Giriş
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun[1] (“TTK”) anonim şirketlere ilişkin hükümleri arasında yer alan 388. maddesine göre şirket kendi paylarını taahhüt edemez. Üçüncü kişinin veya bir yavru şirketin kendi adına fakat şirket hesabına şirketin payını taahhüt etmesi de, şirketin kendi payını taahhüt etmesi sayılır. Bu kural, 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu’nda (“ETTK”) açıkça ve doğrudan doğruya öngörülmese de kabul edilen bir ilkeydi. TTK ile birlikte bu kurala açıklık getirildi; yasağın kapsamı ve uymamanın yaptırımları düzenlendi. Bu Hukuk Postası makalesi, şirketin kendi paylarını taahhüt yasağının gerekçesini, uygulama alanlarını ve sonuçlarını inceler.
Yasağın Gerekçesi ve Mehaz Mevzuat
TTK m. 388 düzenlemesi kaynağını temel olarak Avrupa Birliği’nin 13 Aralık 1976 tarihli ve 77/91/EEC sayılı İkinci Ortaklıklar Yönergesi ile Alman Paylı Ortaklıklar Kanunu m. 56’da bulur. Kendi paylarını taahhüt yasağı ifadesi hukukumuza TTK ile girmiş olsa da, TTK m. 388’in gerekçesinde ETTK m. 285/1’de ifadesini bulan “muvazaadan ari” ibaresinin bu kuralı da içerdiğinin söylenebileceği belirtilir[2]. Dolayısıyla, TTK m. 388 yeni bir hüküm olsa da, temel kural ETTK döneminden beri süregelir.
Şirketin kendi paylarını taahhüt yasağı, sermayenin gerçekten konulması ilkesinin gereğidir ve mutlak bir yasaktır[3]. Aksi bir durum, şirkete ait olan malvarlığının tekrar şirketin kendi malvarlığına sermaye olarak konulması, yani aynı sermayenin iki defa kullanılması anlamına gelir[4] ve şirketin sermayesiz olarak kurulmasına veya arttırılan sermaye miktarı kadar rizikonun tüm veya bazı pay sahiplerinden alınarak şirkete yüklenmesi sonucunu doğurarak eşit işlem ilkesine de aykırılık oluşturur[5].
Yasağın Kapsamı ve Uygulama Alanı
Madde gerekçesine göre, hüküm, kuruluşta ve sermaye artırımında ihraç edilecek payları taahhüt, esas ve kayıtlı sermaye sisteminde rüçhan hakkının devralınması yoluyla taahhüt, şartlı sermaye artırımında değiştirme ve alım hakkının kullanılması gibi, payın her türlü aslen iktisabı halini kapsamayı amaçlar[6]. İç kaynaklardan sermaye artırımı (yedeklerin, yeniden değerleme fonunun, taşınmaz ya da iştirak satış kazançlarının ve dağıtılması kararlaştırılan kâ rın sermayeye dönüştürülmesi yoluyla) halinde ise kendi paylarını taahhüt yasağının geçerli olmadığı; zira bu sermaye artırım türünde dışarıdan şirketin malvarlığını arttırıcı yeni bir katkı yapılmadığından, sermayenin gerçek olarak ödenmesi ve korunması ilkelerinin ihlalinin mümkün olmadığı savunulur[7].
TTK m. 388/1 genel ilke olarak şirketin kendi paylarını taahhüt edemeyeceğini belirtirken, maddenin ikinci fıkrası üçüncü kişinin veya bir yavru şirketin kendi adına fakat şirket hesabına şirketin payını taahhüt etmesinin de şirketin kendi payını taahhüt etmesi sayılacağını hüküm altına alarak yasağın kapsamını genişletir. Kuruluşta, anonim şirket henüz var olmadığı için kendi paylarını taahhüt edemeyeceği düşünülebilirse de, bir yavru şirketin kendi adına fakat şirket hesabına şirketin payını taahhüt etmesi de aslında şirketin kuruluşta bile kendi paylarını taahhüt ettiği anlamına gelir. Maddenin son fıkrasına göre, birinci fıkra hükmü, ana şirketin paylarını taahhüt eden yavru şirketlere kıyas yoluyla uygulanır.
Üçüncü kişinin veya bir yavru şirketin kendi adına fakat şirket hesabına şirketin payını taahhüt etmesinin de yasak kapsamında olduğunun maddede açıkça belirtilmesinin nedeni madde gerekçesinde şu şekilde açıklanır: “Hükmün öngörülme amacı birinci fıkradaki yasağın danışıklı işlemlerle etkisiz bırakılmasına engel olmaktır. Tasarıda bu hüküm bulunmasaydı, belki kanuna karşı dolanma hükümleri aracılığı ile (ve kısmen de) üçüncü fıkraya dayanılarak aynı sonuca varılabilirdi. Ancak zihinlerde uyanabilecek tereddütler, farklı yaklaşımlar ve yorumlar birinci fıkrada öngörülen yasaktan beklenen yararı ortadan kaldırabilirdi. Yavru şirketin açıkça zikredilmesinin sebebi, onun bazı varsayımlarda üçüncü kişi sayılmayabileceği endişesidir. Kuruluşta ve sermaye artırımında, bir üçüncü kişinin veya bir yavru şirketin, bir anonim şirketin paylarını kendi adına fakat kurulmakta bulunan ya da mevcut olan anonim şirket hesabına taahhüt etmesi halinde, mezkûr paylar anılan anonim şirket adına taahhüt edilmiş sayılır ve birinci fıkradaki yasağın kapsamına girer. Üçüncü kişi, gerçek veya tüzel bir kişi veya bir tek kişi işletmesi olabilir. Yavru şirket, 195 inci maddeye göre tanımlanır. Hüküm, yavru şirketin tek kişi işletmesi olması halinde de hüküm uygulanır. Hesaba taahhüt, komisyon, vekâlet veya iş görme sözleşmesinin herhangi bir türü olabilir veya karma sözleşme niteliği taşıyabilir. İkinci fıkranın uygulanması için şirketin rizikoyu taşıması yeterlidir. Esas sermaye ve kayıtlı sermaye sistemleriyle şarta bağlı sermaye artırımları hükmün kapsamındadır.”[8]
Şirketin kendi paylarını iktisap veya rehin olarak kabul etmesi, diğer bir ifadeyle devren iktisaplar TTK m. 379 ve devamı hükümlerine tabi olduğu için, bu tür iktisaplar TTK m. 388’in kapsamına dahil değildir[9] [10].
Yasağa Aykırılık ve Sonuçları
TTK m. 388/3 uyarınca, kendi paylarını taahhüt yasağına aykırılık halinde, söz konusu payları, kuruluşta kurucular, sermaye artırımlarında yönetim kurulu üyeleri taahhüt etmiş sayılır ve bunlar pay bedellerinden sorumlu olurlar. Şirket yönünden ise, kanuna aykırılık nedeniyle taahhüt geçersiz olur ve hukuki bir sonuç doğurmaz; bu payların kurucular ve yönetim kurulu üyeleri tarafından taahhüt edilmiş sayılması şirket yönünden geçersizliği etkilemez[11].
Aynı fıkranın devamında, kanuna aykırı taahhütte herhangi bir kusurları bulunmadığını ispat eden kurucuların ve sermaye artırımlarında yönetim kurulu üyelerinin sorumluluktan kurtulacağı düzenlenir. Dolayısıyla TTK, bir kusur karinesi kabul eder ve söz konusu kişilere kusursuzluğun ispatı yolu ile sorumluluktan kurtulma olanağı tanır. Kusursuzluğunu ispatlayanların dışındaki kurucular ve yönetim kurulu üyelerinin ise sorumluluğu ortadan kalkmaz. Ödenmeyen bedellerden doğan sorumluluk müteselsildir[12].
Hükmün gerekçesi, maddenin, taahhüdün, kuruluşta kurucular ve sermaye artırımlarında yönetim kurulu tarafından yapılmış olduğu varsayımı üzerine kurulu olduğunu belirterek, maddenin düzenini kusur karinesine de dayalı olarak şu şekilde açıklar: “Kurucular veya yönetim kurulu üyeleri kusurlu değillerse taahhüt (geçersiz olduğundan) hem sonuç doğurmaz, hem de geçersiz taahhüdün yerine bir varsayımla başka taahhüt geçmez. Kurucular veya yönetim kurulu üyeleri kusurlu ise, geçersiz taahhüt yerine bunların taahhüdü bir kanunî varsayımla geçer. Tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla kusura vurgu yapılmıştır.”[13]
TTK m. 388/4 uyarınca, yasağa aykırılığın sonuçlarını düzenleyen üçüncü fıkra hükmü, ana şirketin paylarını taahhüt eden yavru şirketlere de kıyas yoluyla uygulanır ve söz konusu paylar yavru şirketin yönetim kurulu üyeleri tarafından taahhüt edilmiş kabul olunur. Üyeler pay bedellerinden sorumludur. Fıkrada sorumlu olanın yavru şirketin yönetim kurulu üyeleri olduğuna vurgu yapılır ve çok istisnai bir durum olduğu için yavru şirketin kurucularının sorumluluğu açıkça düzenlenmez; ancak maddede tercih edilen bu söylem, gereğinde yavru şirketin kurucularının da sorumluluğuna gidilmesini engellemez[14].
Sonuç
Sermayenin gerçekten konulması ilkesinin bir gereği olarak, TTK’da şirketin kendi paylarını taahhüt etmesi yasaklanır. Kendi paylarını taahhüt yasağı ifadesi hukukumuza TTK ile girmiş olsa da, ETTK m. 285/1’de ifadesini bulan “muvazaadan ari” ibaresinin bu kuralı da içerdiği söylenebilir. Üçüncü kişinin veya bir yavru şirketin kendi adına fakat şirket hesabına şirketin payını taahhüt etmesi de, şirketin kendi payını taahhüt etmesi sayılır. Bu yasağa aykırılık halinde, taahhüt şirket açısından bir sonuç doğurmaz. Kuruluşta kurucular, sermaye artırımlarında ise yönetim kurulu üyeleri kusursuzluklarını ispat etmedikleri sürece söz konusu payları taahhüt etmiş sayılırlar ve bunlar pay bedellerinden sorumlu olurlar.
[1] TTK (RG, 14.02.2011, S. 27846) 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girdi.
[2] TTK m. 388 Gerekçesi.
[3] TTK m. 388 Gerekçesi.
[4] Nilsson, Gül Okutan: Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul 2009, s. 209; Çapa, Mehmet Sadık: Anonim ve Limited Şirketlerin Kendi Paylarını İktisap Etmesi, İstanbul 2013, s. 138.
[5] Pulaşlı, Hasan: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanuna Göre Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt II, Ankara 2011, s. 1243; Çapa, s. 139
[6] TTK m. 388 Gerekçesi.
[7] Pulaşlı, s. 1243 ve orada anılan yazarlar.
[8] TTK m. 388 Gerekçesi.
[9] TTK m. 388 Gerekçesi.
[10] Şirketin kendi, paylarını iktisabı hakkında ayrıca bkz. Leyla Orak Çelikboya, Yeni TTK Uyarınca Şirketin Kendi Paylarını İktisabı
[12] TTK m. 388 Gerekçesi.
[13] TTK m. 388 Gerekçesi.
[14] TTK m. 388 Gerekçesi.
