Istiktap Ne Demek

T.C.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : /
KARAR NO   : /

T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Y A R G I T A Y   İ L A M I

İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ             : Ankara 1. İcra Hukuk Mahkemesi
TARİHİ                       : 28/02/
NUMARASI                : / - /
DAVACILAR       
(BORÇLULAR)          : 1- Ö. Yapı San. ve Tic. A.Ş.
                                      2- G.Ş. vekilleri Av. S.A.
DAVALI     
(ALACAKLI)              : M.Ö. vekili Av. D.A.

Taraflar arasındaki “imzaya itiraz” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda Ankara 1. İcra (Hukuk) Mahkemesince imzaya itirazın kabulüne, alacaklı aleyhine asıl alacağın %20'si oranında kötü niyet tazminatına ve asıl alacağın %10'u oranında para cezasına hükmedilmesine dair verilen tarihli ve / E., / K. sayılı karar, alacaklı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay Hukuk Dairesinin tarihli ve / E., / K. sayılı kararı ile onanmış, alacaklı vekilinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine bu kez Yargıtay Hukuk Dairesinin tarihli ve / E., / K. sayılı kararı ile;

“… Alacaklı tarafından, bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla icra takibine başlanmış, örnek 10 numaralı ödeme emrinin tebliği üzerine borçlu şirket ve avalist Güngör Ş. yasal sürede icra mahkemesine başvurarak takibe dayanak senetteki imzaların şirket yetkililerine ve avaliste ait olmadığını ileri sürerek imzaya itiraz etmişlerdir.

Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda verilen tarihli, / E. - / K. sayılı avalist Güngör Ş. yönünden verilen imzaya itirazın kabulü yönündeki karara ilişkin olarak, alacaklı tarafından yapılan temyiz talebinin Dairemizin tarihli, / sayılı kararının “1” nolu bendinde reddedildiği, alacaklı tarafından karar düzeltme isteminde bulunulmadığından, mahkemenin imzaya itirazın kabulüne ilişkin kararının bu aşamada kesinleştiği anlaşılmakla; alacaklının Güngör Ş. yönünden yapmış olduğu sair karar düzeltme itirazları yerinde değil ise de;

Dairemizin tarihli, / sayılı kararının “2” nolu bendinde yer alan bozma kararına uyulması üzerine alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, borçlu şirket yönünden mahkemece itirazın kabul edilerek borçlu yönünden takibin durdurulduğu, alacaklı aleyhine tazminat ve para cezasına hükmedildiği, söz konusu kararın Dairemizce onandığı görülmektedir.

Kambiyo senetlerine dayalı olarak başlatılan takiplerde imzaya itiraz İİK'nun maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddenin üçüncü fıkrasında, icra mahkemesince imza incelemesinin aynı Kanun'un 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapılması gerektiğine işaret edilmiştir.

İİK'nun 68/a maddesinin dördüncü fıkrasında ise; “İmza tatbikinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun bilirkişiye ait hükümleri ile maddesinin 2., 3. ve 4. fıkraları ve , ve maddeleri hükümleri uygulanır” hükmü yer almaktadır. Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun /2. maddesinde yer alan “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/06/ tarihli ve sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” düzenlemesi nedeniyle uygulanması gereken aynı Kanun'un maddesinde ise imza incelemesinin yöntemi gösterilmiş olup, buna göre hakim bilirkişi incelemesine karar verir ise önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzaları, ilgili yerlerden getirtir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda, tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir.

Vurgulamakta yarar vardır ki, anılan belgelerin tamamlanması konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26/04/ gün ve / E. / sayılı kararında da açıklandığı üzere, eldeki davanın niteliği itibariyle "imzanın borçluya ait olduğunu" kanıtlama külfetinin alacaklıya ait olduğu gözardı edilmemeli ve ispat yükünü ters çevirecek bir uygulamaya da gidilmemelidir (Hukuk Genel Kurulu'nun 06/02/ gün ve / E. /90 sayılı kararı).

Özetlemek gerekir ise, imza incelemesinde öncelikle senedin keşide tarihinden öncesine ilişkin borçlunun uygulamaya elverişli imzalarını taşıyan belgeler, keşide tarihine en yakın tarihli olanından başlayarak bilirkişice mukayeseye esas alınmalıdır. Senedin keşide tarihinden öncesine ilişkin belge bulunamazsa daha sonraki tarihli belgeler, uygulamaya elverişli imza örneği taşıyan herhangi bir belge temin edilemez ise, borçlunun duruşmada alınan medarı tatbik imza ve yazı örnekleri üzerinden inceleme yapılmalıdır. Sıhhatli bir sonuç alınabilmesi için, inkar edilen imzanın atıldığı tarihten öncesinde veya mümkün olduğu kadar yakın tarihlerde düzenlenen belgelerde bulunan borçluya ait imzaların celbedilip ondan sonra bilirkişi incelemesi yapılması gerekir.

Ayrıca yerleşik Yargıtay uygulamasına ve Dairemizin istikrar bulan kararlarına göre fotokopi üzerinden imza incelemesi yapılması mümkün değildir. Bu nedenle imza incelemesine esas alınan borçlunun uygulamaya elverişli imzalarının bulunduğu belge asıllarının getirtilerek, incelemenin bunlar üzerinden yapılması gerekir.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun gün / E., / K. ve tarih ve / E., / K.

Dosya kapsamında bulunan imza sirkülerine ve ticaret sicili müdürlüğünden gönderilen yazı cevaplarına göre bonoların keşide tarihinde, Güngör Ş. ve Ahmet Ş.'ün borçlu şirketi münferiden temsile yetkili olduğu görülmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan EGM Kriminal Polis Laboratuvarları Dairesi Başkanlığından sertifikalı grafoloji ve sahtecilik uzmanları olan Birol A., Tuncay T. ve Okan B. tarafından hazırlanan tarihli bilirkişi raporunda; mukayeseye esas belgelerin iki ayrı kişisel kaligrafi yansıtan imzalar oldukları, dolayısıyla iki ayrı şahsı eli ürünü olduğu, mukayeseye esas imzalardan borçlu şirket yetkililerince kabul edilenleri dikkate alındığında, senetteki imzaların borçlu şirket yetkilileri Güngör Ş. ve Ahmet Ş.'ün eli ürünü olmadığının, ancak şirket yetkililerince kabul edilmeyen imzalar dikkate alındığında senetlerdeki imzaların aynı elin ürünü olduğunun bildirildiği; tarihli ek raporda ise bu nitelendirmenin maddi-teknik olduğunun, ancak hukuksal nitelendirmenin mahkemenin takdirine bırakıldığı görülmektedir. Yine aynı raporlarda şirket yetkililerince kabul edilmediğinden mukayeseye esas alınmayan resmi makamlarca düzenlenen belgelerin sayısal çokluğuna değinilmekle birlikte, borçlular vekilinin tarihli dilekçe ekinde ibraz ettikleri Ankara Noterliğince düzenlenen tarihli, yevmiye nolu vekaletname ile tarihli imza sirkülerindeki imzaların dahi mukayeseye esas alınmayan imzalar grubu içerisinde yer aldığı belirtilmiştir.

sayılı HMK'nun /1 maddesinde; “İlamlar ile düzenleme şeklindeki noter senetleri, sahteliği ispat olunmadıkça kesin delil sayılırlar” hükmü ile;

sayılı Noterlik Kanunu'nun maddesinde; “Bu kanun hükümlerine göre belgelendirilen işlemler resmi sayılır.

Noterler tarafından bu kısmın ikinci bölümünün hükümlerine göre düzenlenmiş olan hukuki işlemler, sahteliği sabit oluncaya kadar geçerlidir.

Bu kısmın üçüncü bölümü hükümlerine göre noter tarafından yapılan imza onaylaması, onaylanan imzanın ilgiliye ait oluşunu belgelendirme niteliğinde bulunup, hukuki işlemlerin içindekileri kapsamaz. Bu işlemlerde imza ve tarih, sahteliği sabit oluncaya kadar geçerlidir. İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri dışında kalan noterlik işlemleri aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan bilirkişi raporunda; üçüncü bir şahıs tarafından farklı bir kaligrafiyle üretilmiş imzalar oldukları belirtilen ve borçlu şirket yetkilileri tarafından kabul edilmeyen imzaları içerir belgeler arasında, Ankara Noterliği'nin tarih, yevmiye nolu imza sirküleri aslı, Ankara Noterliği'nin tarih, yevmiye nolu imza sirküleri aslı, Ankara Noterliği'nin tarih, yevmiye nolu vekaletname aslı, Ankara Noterliği'nin tarih, yevmiye nolu vekaletname aslı, Ankara Noterliği'nin tarih, yevmiye nolu vekaletname aslı, Ankara Noterliği'nin tarih, yevmiye nolu imza sirküleri aslı bulunmaktadır.

O halde mahkemece; bilirkişi raporlarında sahteliği ispat oluncaya kadar kesin delil sayılan noter senetlerindeki imzalarla, takibe konu senetteki imzaların aynı el ürünü olduğu bildirildiğine göre borçlu şirket yönünden imzaya itirazının reddine karar verilmesi gerekirken, imzaya itirazının kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, mahkeme kararının bu nedenlerle bozulması gerekirken, Dairemizce onandığı anlaşılmakla alacaklının karar düzeltme isteminin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir”

gerekçesi ile alacaklı vekilinin karar düzeltme isteminin kısmen kabulüyle onama kararı kaldırılmak suretiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan inceleme sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Alacaklı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve sayılı Kanun'un maddesi ile sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "geçici 3. madde" atfıyla uygulanmakta olan sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK)'nun sayılı Kanun ile değişik /II. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstem, kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla yapılan icra takibinde imzaya itiraza ilişkindir.

Borçlular vekili; icra takibine dayanak senette keşide yeri bulunmadığından kambiyo vasfının bulunmadığını, müvekkili (tanzim eden) Ö. Yapı San. ve Tic. A.Ş.'nin kaşesi üzerinde bulunan imzaların şirket yetkililerine ait olmadığını, yine müvekkili (avalist) Güngör Ş.'ün adı altında yer alan imzaların da müvekkili Güngör Ş.'e ait olmadığını, imzalar müvekkillerine ait olmadığından alacaklı tarafa da herhangi bir borç bulunmadığını ileri sürerek imzaya ve borca itirazlarının kabulü ile takibin iptaline ve alacaklı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir

Alacaklı vekili; senetteki imzaların borçlulara ait olduğunu ileri sürerek itirazın reddine ve borçlular aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Yerel Mahkemece tarihli kararda; takip dayanağı senette keşide yeri bulunduğundan borçluların kambiyo şikâyetlerinin yerinde olmadığı, borçlu Ö. Yapı San. ve Tic. A.Ş.'nin senedin tanzim tarihinde münferiden/ayrı ayrı temsil ve ilzama yetkilisi Ahmet Ş. ve Güngör Ş. olduğu, tarihli bilirkişi raporunda takip dayanağı senetteki imzaların Güngör Ş.'ün eli ürünü olmadığının, Ahmet Ş.'ün eli ürünü olduğunun bildirildiği gerekçesiyle borçlu Ö. Yapı San. ve Tic. A.Ş.'nin imzaya ve borca itirazının reddine, asıl alacağın %20'si oranında kötü niyet tazminatının borçlu şirketten alınarak alacaklıya verilmesine, borçlu şirketin asıl alacağın %10'u oranında para cezası ile cezalandırılmasına, borçlu Güngör Ş.'ün imzaya itirazının kabulüne, asıl alacağın %20'si oranında kötü niyet tazminatının alacaklıdan alınarak borçlu Güngör Ş.'e verilmesine, alacaklının asıl alacağın %10'u oranında para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Alacaklı vekilinin ve borçlu Ö. Yapı San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyizi üzerine;

Özel Dairece tarihli bozma kararı ile; " Alacaklının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, temyiz olunan kararda yazılı gerekçelere göre yerinde bulunmayan temyiz sebeplerinin reddine,

2- Borçlu Ö. Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

 Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

Alacaklı tarafından bir adet bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla icra takibinde, borçlu örnek 10 numaralı ödeme emri tebliği üzerine İİK'nın /4. maddesinde öngörülen yasal sürede icra mahkemesine başvurusunda sair itirazlarının yanı sıra imzaya itiraz etmiş, mahkemece; yapılan yargılama sonunda tarihli bilirkişi raporu esas alınarak, borçlu şirketin imzaya itirazının reddine karar verilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan tarihli bilirkişi kurulu raporu gerekçesinin “c” bölümünde takibe konu senetteki imzalar ile Ahmet Ş.'ün mukayese imzaları karşılaştırılmış ve “her ne kadar imzaların başlangıç kısımları itibariyle farklılık görülmüş ise de; imzaların inşa'a karakteri, 'A' harfinin devamında yapılan el hareketlerinin tersim edilişleri, imzaların nihayete erdirilişleri, imzaların işleklik dereceleri, kaligrafik ve itiyadı diğer hususiyetler yönünden kısmi ve bölgesel nitelikte uyum ve benzerlikler tespit ve müşahade edilmiştir.” şeklindeki imzanın borçlu şirket yetkilisine aidiyeti konusunda tereddüt uyandıracak açıklamalara yer verildikten sonra, raporun sonuç kısmında senetteki imzaların “Ahmet Ş. 'ün eli ürünü olduğu (müspet)” şeklinde kesin kanaat bildirildiği, bu hâliyle, raporun, itiraza konu edilen imzanın aidiyeti konusunda hüküm kurmaya elverişli olmadığı görülmektedir.

O hâlde; mahkemece yeniden üç kişilik bir bilirkişi heyetinden kuşkudan ari Yargıtay denetimine ve hüküm kurmaya elverişli rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir…" gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Yerel Mahkemece tarihli kararda; Özel Dairenin tarihli bozma kararına uyularak alınan tarihli asıl ve tarihli ek bilirkişi raporunda takip dayanağı senetteki imzaların Güngör Ş. veya Ahmet Ş. eli ürünü olmadığı, başkasının sahte imza attığı mütalaa edildiği gerekçesiyle borçlu şirketin ve Güngör Ş.'ün imzaya itirazlarının kabulü ile takibin durdurulmasına, asıl alacağın % 20'si oranında ,00TL kötü niyet tazminatının alacaklıdan alınarak borçlu Güngör Ş.'e ve borçlu şirkete verilmesine, alacaklının asıl alacağın %10'u oranında ,00TL para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Alacaklı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yerel mahkeme kararı onanmış ise de, onama kararına karşı alacaklı vekili tarafından karar düzeltme yoluna başvurulması nedeniyle bu defa Özel Dairece onama kararı kaldırılarak yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı oy çokluğu ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak, borçlu Şirketin imzaya itirazının reddine ilişkin ilk kararının da, itirazın kabulüne ilişkin ikinci kararın da Özel Dairece bozulduğu, bu durumda Özel Dairenin birinci bozma, onama, ikinci bozma ilamı sonrasında kimin haklı, kimin haksız olduğunda bir belirsizlik oluştuğu, ikinci kararın oy birliği ile onandığı hâlde karar düzeltmede oy çokluğuyla bozulduğu, azınlığın yine onadığı, bu durumda bu belirsizliğin Hukuk Genel Kurulunda kesin olarak çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı alacaklı vekili tarafından temyize getirilmektedir.

 Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; yerel mahkemece Özel Dairenin tarihli bozma kararına uyularak alınan tarihli asıl ve tarihli ek bilirkişi raporlarına göre borçlu Ö. Yapı San. ve Tic. A.Ş.'nin imzaya itirazının reddinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

 Kambiyo senetlerine dayalı olarak başlatılan takiplerde imzaya itiraz, sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddenin 3. fıkrasında icra mahkemesince imza incelemesinin aynı Kanun'un 68/a maddesinin 4. fıkrasına göre yapılması gerektiği düzenlenmiştir. İİK’nın 68/a maddesinin 4. fıkrasında ise, "imza tatbikinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bilirkişiye ait hükümleri ile maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraları ve , ve maddeleri hükümleri uygulanır." hükmü yer almaktadır.

sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun maddesinin 2. fıkrası gereğince Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na yapılan yollamalar HMK'ya yapılmış sayılır. Bu hüküm uyarınca HMK'nın yürürlük tarihinden sonra icra mahkemesinde HMK'nın , ve maddelerine göre imza incelemesi yapılması gerekmektedir.

HMK'nın /a maddesine göre yapılan incelemeye rağmen hâkimde sahtelik konusunda kesin bir kanaat oluşmamış ise HMK'nın ve devamı maddelerine göre çözümü özel veya teknik bilgi gerektirdiğinden bilirkişi incelemesine karar verilir. Aynı Kanun'un /b maddesine göre bilirkişi incelemesinden önce mevcutsa o tarafa ait karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar ilgili yerlerden getirilir. Bilirkişi o mahkemede elde edilen yazı ve imzalarla inceleme yapar. Bu husus maddenin gerekçesinde "Bilirkişi incelemesinde, bu yazı ve imzalarla mahkemece elde edilen yazı ve imzalar esas alınır. Bilirkişi inceleme için gerekli görürse kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir" şeklinde açıklanmıştır. Bu hükümden anlaşılacağı üzere takibe dayanak senedin sahteliğinin bilirkişi raporu ile ispatlaması gerekir. Bilirkişi incelemesinde kullanılacak belgeler mahkeme veya bilirkişi huzurunda alınan imza örnekleri ve mukayeseye esas belgelerdir.

İmza incelemesinde öncelikle senedin düzenleme tarihinden öncesine ilişkin borçluya ait olduğu muhakkak olan karşılaştırmaya elverişli imzalarını taşıyan belgeler, keşide tarihine en yakın tarihli olanından başlayarak bilirkişi tarafından mukayeseye esas alınmalıdır. Yapılacak bilirkişi incelemesinin, konunun uzmanınca ve yeterli teknik donanıma sahip bir laboratuvar ortamında, optik aletler ve o incelemenin gerektirdiği diğer cihazlar kullanılarak, grafolojik ve grafometrik yöntemlerle yapılması, bu alet ve yöntemlerle gerek incelemeye konu ve gerekse karşılaştırmaya esas belgelerdeki imza veya yazının tersim, seyir, baskı derecesi, eğim, doğrultu gibi yönlerden taşıdığı özelliklerin tam ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenip karşılaştırılması; sonuçta, imza veya yazının atfedilen kişiye ait olup olmadığının, dayanakları gösterilmiş, tarafların, mahkemenin ve Yargıtayın denetimine elverişli bir raporla ortaya konulması, gerektiğinde karşılaştırılan imza veya yazının hangi nedenle farklı veya aynı kişinin eli ürünü olduklarının fotoğraf ya da diğer uygun görüntü teknikleriyle de desteklenmesi şarttır. Nitekim bu ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun tarihli ve / E., / K. ile tarihli ve / E., / K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Vurgulamakta yarar vardır ki anılan düzenlemelerde geçen karşılaştırmaya esas belgelerin tamamlanması konusunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun tarihli ve / E., / K. sayılı kararı ile tarihli ve / E., /90 K. sayılı kararında da açıklandığı üzere, eldeki davanın niteliği itibariyle “imzanın borçluya ait olduğunu” kanıtlama külfetinin alacaklıya ait olduğu göz ardı edilmemeli ve ispat yükünü ters çevirecek bir uygulamaya da gidilmemelidir.

Diğer taraftan adli bilimler disiplininin bir dalı olan kriminilastiğin özel bir sahası olan adli grafoloji ve belge sahteciliği dalı, el yazısı ve imzaların grafolojik açıdan kişinin samimi yazı ve imzalarının karakteristik yazım özelliklerinin tespitini ve belirlenen karakteristiklerin, araştırılan (incelemeye konu olan) yazı ve imzalarda da var olup olmadığının incelenmesini içerir. Bilirkişi inceleme sonucunda senette borçluya atfen atılı bulunan imzanın borçluya ait olup olmadığına ilişkin bir kanaate ulaşır. Mahkemece bilirkişi raporu yeterli görülür ise bu rapora göre, yeterli görülmez ise ek rapor alarak veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırarak sonucuna göre karar verilir.

Somut olay incelendiğinde ise; borçlular vekili ve alacaklı vekili tarafından mukayeseye esas belgeler bildirildikten sonra borçlular vekili tarihli duruşmada alacaklı tarafından müvekkili şirketin muhasebeciliğini yapan ve bu maksatla iş takibi için vekâletname verilen Eşref V. isimli şahsın imzası bulunan belgelerin dosyaya mukayeseye esas belge olarak kazandırılmaya çalışıldığını beyan ettiği, borçlular vekilinin ve tarihli dilekçelerinde Ankara Noterliğinin tarihli ve sayılı vekâletnamesi ile Ankara Noterliğinin tarihli ve yevmiye nolu vekâletnamelerindeki imzaların müvekkili borçlu şirket yetkililerine ait olmadığını, eski çalışanları Eşref V.'a ait olduğunu bildirdiği anlaşılmaktadır.

Yerel Mahkemece grafoloji ve sahtecilik uzmanlarından alınan tarihli bilirkişi kurulu raporunda; Güngör Ş.’ün mahkemece huzurda alınmış tarihli belgeler üzerindeki imzaları (istiktap tutanakları) esas alınarak, Güngör Ş. adına olan mukayese imzalarının iki farklı el ürünü olduğu, bunlardan huzurda alınmış imzalar ile bu imzalarla uyumlu olan samimi mukayese imzaların (I. TARZ) Güngör Ş.’ün gerçek imzaları olduğu, huzurda alınmış mukayese imzalar ile uyumlu olmayan diğer belgelerdeki imzaların (II. TARZ) ise Güngör Ş.’ün eli ürünü olmadığı, bu şahsın hakiki imzalarının model alınması suretiyle adına takliden atıldıkları, takip konusu senet aslı üzerinde borçlu “Ö. Yapı Sanayi Ve Ticaret A Ş.” adına ve avalist Güngör Ş. adına atılı bulunan imzaların; Güngör Ş.’ün eli ürünü olmadığı (menfi), Ahmet Ş.’ün eli ürünü olduğu (müspet) kanaatine varıldığının bildirildiği görülmektedir.

Mahkemece tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınarak verilen borçlu Ö. Yapı San. ve Tic. A.Ş.'nin imzaya itirazının reddine, borçlu Güngör Ş.'ün imzaya itirazının kabulüne dair tarihli kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Özel Dairenin tarihli kararı ile alacaklı vekilinin temyiz itirazları reddedilmek suretiyle hükme dayanak yapılan bilirkişinin imza incelemesi usulü benimsendiği, takibe konu senet üzerindeki gerek borçlu şirket adına, gerekse aval veren Güngör Ş. adına atılı 4 adet imzanın Güngör Ş.'e ait olmadığına ilişkin mahkeme kararının isabetli bulunduğu, borçlu şirketin temyiz itirazları yönünden ise sair temyiz itirazları reddedilerek borçlu şirketin münferit temsilcilerinden Ahmet Ş.'ün mukayese imzaları ile takibe konu senetteki imzaların karşılaştırılmasında imzanın borçlu şirket yetkilisi Ahmet Ş.'e aidiyeti konusunda tereddüt uyandıracak açıklamalara yer verildiğinden, mahkemece yeniden üç kişilik bir bilirkişi heyetinden kuşkudan ari Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile mahkeme kararının bozulduğu, alacaklı vekilinin tarihli dilekçesi ile karar düzeltme hakkından feragat ettiği, mahkemece Özel Dairenin bozma ilamına uyulduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, Özel Dairenin tarihli bozma kararı uyarınca mahkemece borçlu şirkete atfen atılı bulunan imzaların borçlu şirket yetkilisi olan Ahmet Ş.'ün eli ürünü olup olmadığı konusunda yeniden bilirkişi raporu alınması ile yetinilmesi gerekirken, borçlu şirketin diğer temsilcisi olan Güngör Ş. yönünden de bilirkişi incelemesi yapılması usuli kazanılmış hakka aykırı olup sonuca etkili değildir.

Yeri gelmişken belirtmek gerekir ki; alacaklı Mustafa Ö. vekili Özel Dairenin tarihli bozma kararından sonra , , , tarihli dilekçelerinde ve yerel mahkemenin direnme kararını temyize ilişkin tarihli dilekçesinde; takibe konu senet üzerinde hem borçlu şirketi hem de Güngör Ş.'ü temsilen atılan imzaların Güngör Ş.'e ait olduğunu, o yüzden Ahmet Ş. ile ilgili hususları tartışmanın da eldeki dosyaya faydasının olmayacağını da beyan etmiştir.

Yerel mahkemece yukarıda açıklanan Özel Dairenin tarihli bozma kararına uyularak grafoloji ve sahtecilik uzmanlarından alınan tarihli bilirkişi raporunda; takip konusu senet üzerinde bir şahsa atfedilmesi gerekli dört imza bulunduğu hususunun grafolojik açıdan tartışmasız olduğu, Güngör Ş.’ün mukayeseye esas imzaları grafolojik açıdan incelenerek değerlendirildiğinde iki ayrı kişisel kaligrafi yansıtan imzalar oldukları ve dolayısıyla iki ayrı şahıs eli ürünü oldukları, bir grup imzanın kabul edilmemesi ve bilirkişi kanaatlerinin mevcudiyeti sebebiyle mevcut kıyas materyalinin tümünün sıhhatli ve istinat edilebilir olarak kabulünün mümkün olmadığı, bu bakımdan da huzurda istikdap yoluyla tespit edilen imzalar göz önünde tutularak, bu imzalarla grafolojik uyumluluğu belirlenen imzaların Güngör Ş.'ün samimi imzaları olduğunun ve diğer imzaların (adı geçen tarafından kabul edilmeyen imzalar) ise başka bir şahıs tarafından takliden atılmış sahte imzalar olduklarının (bir kısmı noter belgelerinde atılı olmalarına rağmen) kabulünün gerekeceği, takibe konu senetteki imzaların (gerek gerçek kişi adına ve gerekse tüzel kişi adına atılı) Güngör Ş. eli ürünü olmadığı, hakiki imzasının model alınması suretiyle takliden atılmış sahte imzalar niteliğinde olduklarının bildirildiği, yerel mahkemece bilirkişi kurulundan belirsizlik olmaması için daha net daha kesin ifadelerle, daha açık bir rapor verilmesi amacıyla tarihli ek bilirkişi raporu alındığı, tarihli ek bilirkişi raporunda ise, “adli grafoloji ve belge sahtecilikleri” alanının, adli bilimler disiplininin bir dalı olan kriminalistiğin maddi dünyaya ilişkin verileri incelediği ve yine maddi dünyaya (maddi gerçekliğe) ilişkin sonuçlar ortaya koyduğu, bir diğer ifadeyle kriminalistiğin ulaştığı sonuçların maddi dünyaya ilişkin olup, bunların hukuk dünyasına mal edilebilmesinin ancak yetkili ve görevli yargısal mercilerin yargısal faaliyetleri ile mümkün olabileceği, Güngör Ş.’ün örnek imzaları olarak kazandırılmış çok sayıdaki imzaların tümünün aynı elin ürünü olmadığı, grafoloji tekniği açısından bakıldığında böylesi bir durumda örnek imzaların bir gurubunun, -maddi hakikat anlamında- adına atılı bulunduğu kişiye ait olmadığı değerlendirilmek zorunda olduğu, böyle bir sorunla karşılaşıldığında grafoloji uzmanının hangi imzaların otantik ve istinat edilebilir olduğunu belirlemeye çalışacağı, bu belirleme bakımından elindeki tek hareket noktasının da eğer mevcut ise yetkili otorite huzurunda tespit edilmiş örnek imzaların sıhhati olup, bu imzalarla grafolojik uyumu saptanabilen diğer imzaların da sıhhatli (samimi) kabul etmesinin teknik bir gereklilik olduğu, maddi gerçeklik anlamında incelemeye konu senetteki imzaların Güngör Ş. ve/veya Ahmet Ş. eli ürünü olmadığının bildirildiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında bulunan itiraza konu senetle ilgili Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma dosyalarında alınan bilirkişi raporlarının incelenmesinde ise; Adli Tıp Kurumu Başkanlığının tarihli üç kişilik bilirkişi kurulu raporunda mukayeseye esas belgelerin çoğunlukla fotokopi olduğu, inceleme konusu senette ödeyecek ve kefil bölümünde atılı imzalar ile Güngör Ş.'ün mukayese imzaları arasında tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrult, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından uygunluk ve benzerlik saptandığından söz konusu imzaların Güngör Ş.'ün eli ürünü olduğunun bildirildiği,

Adli Tıp Kurumu Başkanlığının tarihli ön raporunda; Güngör Ş. ve Ahmet Ş.’e ait mukayese belgelerin bazılarının adı geçenlerce imzalanmamış olduğu iddiası bulunduğundan mukayese imzaların sıhhati hususunda tereddüt meydana gelmiş olup, sorulan hususta sağlıklı bir değerlendirme yapılabilmesi için dosya içerisindeki Güngör Ş. ve Ahmet Ş.’ün imzalarını içerir tüm belgelerin adı geçenlere gösterilerek hangi belgeleri kabul edip, etmediğinin sorulması ve bu belgelerin istem müzekkeresinde açıkça belirtilmesi gerektiği, mukayese olarak gönderilen belgelerde "Güngör Ş." "Yönetim Kurulu Başkanı" gibi el yazısı ile yazılmış yazıların yazdırılması ile elde edilecek tutanakların birlikte kuruma gönderilmesinin gerektiğinin bildirildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından adı geçen şahıslara mukayeseye esas belgeler gösterilerek kabul edilen ve edilmeyen belgelere ilişkin tutanak tutulduğu ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığına gönderildiği, Adli Tıp Kurumu Başkanlığının tarihli yedi kişilik bilirkişi kurulu raporunda, Adli Tıp Kurumunun yukarıda belirtilen tarihli raporunun da değerlendirildiği, mukayeseye esas belgeler arasında istiktap tutanakları, diğer belgeler ve 4 adet klasörün de bulunduğu, inceleme konusu senette atılı borçlu ve kefil imzaları ile Güngör Ş. tarafından kabul edilen mukayese imzalar arasında; tersim biçimi, işleklik derecesi, alışkanlıklar, istif, eğim, doğrultu, seyir, hız ve baskı derecesi bakımından farklılıklar saptandığından söz konusu imzaların Güngör Ş.'ün kabul ettiği mukayese imzalara kıyasla Güngör Ş.'ün eli ürünü olmadığı, Güngör Ş.'ün kabul ettiği mukayese belgelerdeki imzalar ile huzurda alınmış imza örnekleri kendi aralarında yukarıda sayılan tanı unsurları bakımından uygunluk ve benzerlik gösterdiğinin bildirildiği,

Ankara Jandarma Genel Komutanlığının tarihli uzmanlık raporunda ise; Güngör Ş.'ün mukayese konusu başlığı altında tanımlanan belgeler üzerindeki mukayese imzalarının birbirleri arasında yapılan inceleme ve karşılaştırmada iki farklı kaligrafide imzaları bulunduğu, istiktap tutanaklarının da arasında bulunduğu bir kısım mukayese konusu belgeler üzerinde atılı bulunan imzaların aynı kaligrafide bir şahıs eli ürünü olduğu, diğer mukayese konusu belgeler üzerinde atılı bulunan imzaların ise farklı kaligrafide ikinci bir şahıs eli ürünü olduğu, inceleme konusu senedin ödeyecek ve kefil hanelerinde Güngör Ş. adına atılı bulunan imzalar ile Güngör Ş.'ün istiktap tutanaklarının da arasında bulunduğu bir kısım mukayese konusu belgeler karşılaştırıldığında senetteki imzaların Güngör Ş.'ün eli ürünü olmadığı, taklit edilmek suretiyle atıldığı, arasında istiktap tutanağı bulunmayan diğer kısım mukayeseye esas imzalarla karşılaştırıldığında senetteki imzaların aynı şahıs eli ürünü olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği görülmektedir.

Yerel mahkemece alınan, dosya kapsamında bulunan ve ayrıntılarıyla açıklanan bilirkişi raporlarında; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının soruşturma dosyası da dâhil olmak üzere çok sayıda mukayeseye esas belgenin ve istiktap tutanaklarının incelendiği, Güngör Ş.'e ait aralarında noter belgeleri de bulunan mukayeseye esas belgelerdeki imzaların iki ayrı kişisel kaligrafi yansıtan imzalar oldukları ve dolayısıyla iki ayrı şahıs eli ürünü oldukları tespit edildiğinden, grafoloji tekniği açısından örnek imzaların bir gurubunun, -maddi hakikat anlamında- adına atılı bulunduğu kişiye ait olmadığının değerlendirilmek zorunda olduğu, bilirkişiler tarafından mukayeseye esas imzalar istiktapla uyumlu olan ve uyumlu olmayan imzalar olarak iki gruba ayrılarak, istiktapla uyumlu olan imzaların Güngör Ş.'ün samimi imzaları, istiktapla uyumlu olmayan imzaların ise sahte imza olduğu belirtilerek, Güngör Ş.'ün samimi imzaları olduğu değerlendirilen imzalarla takibe konu senetteki imzaların Güngör Ş. eli ürünü olmadığı, hakiki imzasının model alınması suretiyle takliden atılmış sahte imzalar niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.

Ayrıca, yerel mahkemenin direnme kararından sonra, Ankara Noterliğine ait belgeleri düzenleyen Noter Başkâtibi Efkan Ö.'in sanık olduğu Ankara Ağır Ceza Mahkemesinin tarihli ve / E.- / K. sayılı kararının incelenmesinde; katılanların Ahmet Ş. ve Güngör Ş. olduğu, iddianamede bir kısım vekâletname ve imza sirkülerindeki imzaların katılanların huzurunda tanzim olunmuş gibi müştekilerin imzalarını tasdik etmek imzaların yanında ve huzurunda alındığını onaylama ve müştekilerin imzalarının başkası tarafından atılmalarının sağlamak suretiyle soruşturmaya konu imza sirküleri ve vekâletnameleri sahte olarak tanzim ettiği iddiasıyla kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçuyla kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda; " Noterlikçe sanık tarafından tanzim edilen tarihli ve nolu imza sirküsü, tarihli ve nolu vekâletname, tarihli ve nolu imza sirküsü, tarihli ve nolu vekâletname, tarihli ve nolu vekâletname, tarihli ve nolu imza sirküsü, tarihli ve nolu vekâletnamedeki imzaların katılanların eli mahsulü olmadıkları hususunun üç kişilik bilirkişi heyetinden alınan rapor ile tespit olunduğu, her ne kadar sanığın resmî belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiası ile eldeki dava açılmış ise de; sanığın söz konusu eylemini imzaların katılanlara ait olmadığını bilerek gerçekleştirdiği yönünde sanığın inkârının aksini kanıtlar her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil olmadığı anlaşılmakla sanığın üzerine atılı resmî belgede sahtecilik suçunu işleme kastı olmadığı kanaatinin hasıl olduğu, bununla birlikte sanığın; yasal prosedüre aykırı olarak, aslında huzurunda bulunmayan katılanları varmış gibi göstererek ve huzurunda atılmayan imzaları katılanlara ait gibi onaylayarak gerçekleştirdiği eylemlerinin iddianamede yer almasa da dönüşen ve TCK'nın /1. maddesinde yerini bulan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu" gerekçesiyle sanığın görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ve karar tarihinde kesinleştiği görülmektedir.

Ağır Ceza Mahkemesinde alınan bilirkişi raporunda Ankara Noterliğine ait senetlerin katılanların (Ahmet Ş. ve Güngör Ş.'ün) eli mahsulü olmadığının tespit edildiği, icra mahkemesinde yaptırılan bilirkişi incelemesi ile bu noter senetlerinin de 2. tarz imzalar arasında bulunduğu anlaşılmaktadır.

Borçlu şirketin bazı mukayeseye esas belgelerdeki imzaları, istiktap imzalarıyla uyumlu olmadığından bilirkişiler tarafından mukayeseye esas alınmamıştır. Borçlu tarafından kabul edilmeyen mukayeseye esas belgelerin sayısının, kabul edilen belgelerin sayısından daha çok olması da bu belgelere üstünlük sağlamaz. Borçlu şirket tarafından kabul edilmeyen mukayeseye esas belgelerin borçlu şirket tarafından kurumların yaptığı ihalelerde kullanılması nedeniyle bu belgelerdeki imzaların benimsendiği iddiası da yargılamayı gerektirir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun tarihli ve / E., / K.; tarihli ve / E., / K. ile tarihli ve / E. / K. sayılı kararlarında da, bilirkişi tarafından karşılaştırmaya esas imza olarak kabul edilen ödenmiş çeklere ilişkin olarak borçlunun imza itirazında bulunmamış olması, daha sonra yapılacak olan bir takipte imza inkârında bulunmasını engellemeyeceği, yani ödeme olgusunun imza itirazını ortadan kaldırmayacağı, dolayısıyla borçlunun daha önce ödenmiş çeklerdeki imzasına itiraz etmemiş olması, daha sonra yapılacak imza incelemelerinde ödenmiş çeklerin karşılaştırmaya elverişli belge olarak kabulü sonucunu doğurmayacağı, yapılacak işin resmî kurumlardan toplanan karşılaştırmaya elverişli belgelerle, takip konusu senetteki keşideci imzalarının kıyaslanmasından ibaret olduğu vurgulanmıştır.

Somut olayda bilirkişi raporlarında istiktap imzalarıyla uyumlu olduğu belirtilen mukayeseye esas 1. tarz imzalar ile istiktapla uyumlu olmayan mukayeseye esas 2. tarz imzalar arasında noter senedi gibi resmî senet niteliğinde belgeler bulunması nedeniyle bilirkişiler tarafından mukayeseye esas belgelere göre senetteki imzanın borçluya ait olup olmadığı hususunda karar verilemediğinden, huzurda atılan imzalar (istiktap tutanakları) samimi imza kabul edilerek, huzurda atılan imzalar ile uyumlu olan ve borçlunun kabul ettiği mukayese belgeler esas alınarak senetteki imzaların borçluya ait olmadığına kanaat getirilmiştir. 1. tarz imzalar arasında bulunan noter senetlerindeki imzaların huzurda alınan imzalarla uyumlu olması karşısında, istiktap imzalarıyla uyumlu olmayan 2. tarz imzalar arasında bulunan noter senedinde atılı olan imzalar ile takibe konu senet üzerinde atılı bulunan imzanın aynı el ürünü olduğunun tespit edilmesi senette atılı bulunan imzaların şirket temsilcisine ait olduğunun ispatı için yeterli değildir. Senetteki imzanın borçluya ait olduğunu ispat külfeti senet elinde olup takibe başlayan ve imzanın borçluya ait olduğunu iddia eden alacaklıya aittir. İİK'nın maddesinin 3. fıkrasına göre inkâr edilen imzanın borçluya ait olmadığı bilirkişi raporu ile ispatlanabilir. Anılan bilirkişi raporlarında takibe konu senetteki imzaların Güngör Ş. eli ürünü olmadığı tespit edildiğinden borçlunun imzaya itirazının kabulü gerekir. Aksi hâlde imzaya itirazın reddine karar verilmesi ispat külfetini borçluya yüklemek anlamına gelir.

HMK'nın maddesinde noter senetlerinin ispat gücü düzenlenmiştir. Noterlik Kanunu'nun maddesine göre noter belgelerindeki imza ve tarih sahteliği sabit oluncaya kadar geçerlidir hükmü, noter senedinin takip konusu veya dava konusu olması ve davada noter senedine dayanılması hâlinde uygulanabilir.

Noter senetlerinin tümü doğrudan doğruya açıkladıkları vakıaların isbatı bakımından kesin delil işlevindedirler (Umar, B.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara , s. ).

Somut olayda icra takibine konu olan ve itiraz üzerine mahkemece imza incelemesi yapılan belge bono olup, noter senetleri mukayeseye esas belge niteliğindedir. Mukayeseye esas belgeler arasında noter senetlerinin bulunması ve bu senetlerdeki imzaların iki ayrı kişisel kaligrafi yansıtan imzalar olması dolayısıyla sadece mukayeseye esas belgelerle takibe konu bono üzerindeki imzaların karşılaştırılması sureti ile sonuca varılması mümkün değildir. Bu nedenle bilirkişi raporlarında huzurda alınan imzaların samimi imza olarak esas alınıp bir kanaate ulaşılması maddi gerçekliğe ve hukuka uygundur. İspat yükü alacaklıda olup bir kısım mukayeseye esas belgeler arasında bulunan noter senetlerindeki imzayla bonoda borçlu şirketin temsilcisi Güngör Ş.'e atfen atılı bulunan imzanın aynı el ürünü olması senette bulunan imzanın Güngör Ş.'e ait olması sonucunu doğurmaz. Öte yandan takibe konu bono üzerinde gerek borçlu şirkete gerekse avalist Güngör Ş.'e atfen atılı bulunan imzaların Güngör Ş. eli ürünü olmadığı yönündeki mahkeme kararının bu kısmı Özel Dairenin bozma kararı kapsamı dışında kaldığından borçlu şirket lehine usuli kazanılmış hak oluşmuştur.

Diğer taraftan somut olayda mahkemece benimsenen bilirkişi imza incelemesi yöntemi Özel Dairenin tarihli ve / E., / K., tarihli ve / E., / K., tarihli ve / E., tarihli ve / E., / K., / K., tarihli ve / E., / K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, bilirkişi incelemeleri sonucu alınan raporlara göre Güngör Ş.'ün imzasını taşıyan bir kısım belgeler kıyas alınarak inceleme yapıldığında senetteki imzaların bu kişiye ait olduğu, senetteki imzanın Güngör Ş.'e ait olduğunu gösteren bu belgelerin pek çoğunun resmî kurumlardan getirtildiği, bu kurumların yaptığı ihaleler ve ihale sonrası yapılacak sözleşmelere esas alınmış dilekçe, teklif, keşif özeti icmali gibi belgeler olduğu, İcra ve İflas Kanunu'nun HUMK'nın maddesine ve bunun karşılığı olarak HMK'nın /3. maddesine yollama yapılmadığından Güngör Ş.'e atfen atılan imza ile resmî kurumlara verildiği sabit olan belgelerdeki imzanın Güngör Ş.'e ait olmadığını icra hâkiminin ön sorun olarak değerlendirip kendiliğinden sahte kabul ederek tatbike elverişli belge olmaktan çıkarmasının mümkün olmadığı, Ankara Ağır Ceza Mahkemesinin /7. Esas sayılı dosyasında Noter Başkâtibi olan Efkan Ö. hakkında açılan ceza davasında sanığın ilgililer gelmediği hâlde yanında imzalanmış gibi imza onayı yaptığı ancak eylemin sahtecilik suçunun unsurlarını oluşturmayıp görevi kötüye kullanma suçunun işlendiği belirtilerek cezalandırılmasına, ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, olguların ve bu kapsamda noter belgelerinin sahteliğinin sabit kabul edildiği hukuk mahkemesi hâkimini bağlayan bir karar olmadığı gibi icra mahkemesi hâkimini de bağlamayacağı, senetteki borçlu şirkete atfen atılan imzaların şirket temsilcisi Güngör Ş.'ün eli ürünü olduğu en az 21 belgeyle ispatlandığından borçlu şirketin imzaya itirazının reddi gerektiği gerekçesiyle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Sonuç olarak; takibe konu bonoda borçlu şirkete atfen atılı bulunan imzaların borçlu şirket temsilcilerine ait olduğu bilirkişi raporları ile ispatlanamadığından yerel mahkemenin direnme kararı usul ve yasaya uygundur.

Ne var ki, Özel Dairece alacaklı aleyhine verilen kötü niyet tazminatına ve para cezasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosya Özel Dairesine gönderilmelidir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı uygun olup alacaklı vekilinin kötü niyet tazminatına ve para cezasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, sayılı İcra ve İflas Kanunu'na sayılı Kanun'un maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın /III. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI  OY

Kambiyo senetleri hakkındaki takip usulleri sayılı İcra ve iflas Kanunu (İİK) vd. maddelerde düzenlenmiştir.

Kambiyo senedine dayalı haciz yoluyla yapılacak takipte ödeme emrine nelerin yazılacağı İİK /1. maddede gösterilmiş olup 4. bendindeki düzenlemeye göre "Takip müstenidi kambiyo senedindeki imza kendisine ait olmadığı iddiasında ise bunu beş gün içinde açıkça bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirmesi; aksi takdirde kambiyo senedindeki imzanın bu fasıl gereğince yapılacak icra takibinde kendisinden sadır sayılacağı ve imzasını haksız yere inkar ederse sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahküm edileceği ve icra mahkemesinden itirazının kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı" ihtarının da bu ödeme emrinde yer alması gerekir.

Ödeme emri ihtarında yer verilen bu imza itirazının yapılması ve sonuçlandırılmasına ilişkin düzenleme İİK maddede yer almakta olup şu hükümlere yer verilmiştir.

Borçlu, inci maddenin 4 numaralı bendine göre kambiyo senedindeki imzanın kendisine ait olmadığı yolundaki itirazını bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirir. Bu itiraz satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz (İİK /1).            

İcra mahkemesi duruşmadan önce yapacağı incelemede, borçlunun itiraz dilekçesi kapsamından veya eklediği belgelerden edindiği kanaata göre itirazı ciddi görmesi hâlinde alacaklıya tebliğe gerek görmeden itirazla ilgili kararına kadar icra takibinin geçici olarak durdurulmasına evrak üzerinde karar verebilir (İİK /2).

İcra mahkemesi, 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonunda, inkâr edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir. İtirazın kabulü kararı ile takip durur. Alacaklının genel hükümlere göre dava açma hakkı saklıdır. İnkâr edilen imzanın borçluya ait olduğu anlaşılırsa ve itiraz ile birlikte takip ikinci fıkraya göre durdurulmuşsa, borçlu sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına ve takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm edilir ve itiraz reddedilir. Borçlu menfi tespit veya istirdat davası açarsa, hükmolunan tazminatın ve para cezasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve davanın borçlu lehine sonuçlanması hâlinde daha önce hükmedilmiş olan tazminat ve para cezası kalkar (İİK /3).

İcra mahkemesi, itirazın kabulüne karar vermesi hâlinde, senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu takdirde alacaklıyı senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm eder. Alacaklı genel mahkemede dava açarsa, para cezasının tahsili dava sonuna kadar tehir olunur ve bu davayı kazanırsa hakkında verilmiş olan para cezası kalkar (İİK /4).

Maddenin 3. fıkrasında sözü edilen 68/a maddesinin dördüncü fıkrasında ise "İmza tatbikında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bilirkişiye ait hükümleri ile uncu maddesinin 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü fıkraları ve , ve nci maddeleri hükümleri uygulanır." hükmü yer almaktadır.

68/a maddede yollama yapılan HUMK yürürlükten kalkmış ise de sayılı HMK /2. madde gereğince HUMK'na yapılan yollamalar HMK'ya yapılmış sayılacağından HMK'da yer alan karşılığı maddeler uygulanacaktır. Karşılığı maddelere bakıldığında uygulanması gereken maddeler HMK /1-b, /2 ve maddelerdir.

Yollama yapılan HUMK maddede "Resmî memurun veya üçüncü şahsın senedi teslim veya ibraz edebilmeleri için zaruri masrafları ile senedin sureti harcı tahkikat icrasını talep eden kimse tarafından verilir." düzenlemesi mevcut olup bu hükmün karşılığı bir maddeye sahtelik incelemesyle ilgili hükümler arasında yer verilmemiş ise de bu maddenin düzenlediği husus yargılama giderleri ve harç konusundaki genel düzenlemelerle çözüleceğinden bu hükme yer verilmemesi incelemede bir farklılık yaratmamaktadır.

sayılı HMK'ya yollama yapılması nedeniyle imza incelemesinde uygulanacak olan bu düzenlemelere de değinmek gerekmektedir.

"(a) bendi hükmüne göre yaptığı incelemeye rağmen, hâkimde sahtelik konusunda kesin bir kanaat oluşmamışsa, bilirkişi incelemesine karar verir. Bilirkişi incelemesinden önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir." (HMK /1-b)

Bu bentte sözü edilen (a) bendinde "Hâkim, yazı veya imzayı inkâr eden tarafı isticvap ettikten sonra bir kanaat edinememişse, huzurda bu kişiye yazı yazdırıp imza attırmak suretiyle elde ettiği belge ve diğer delilleri değerlendirir. Hâkim, sahtelik konusunda başka bir incelemeye gerek duymadan karar verebilecek durumda ise gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle, senedin sahteliği hakkında bir karar verir. İsticvap için mahkemeye davet edilen taraf, belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde, inkâr etmiş olduğu belgedeki yazı veya imzayı ikrar etmiş sayılır; bu husus kendisine çıkartılacak davetiyede ayrıca ihtar edilir." hükmü yer almakta ise de İİK yollama maddesinde açıkça HUMK /1. maddeyi hariç tutarak maddenin diğer fıkralarına yollama yaptığından /1. maddede yer alan hakiminin isticvap edip, yazı ve imza örneklerini alarak sahtelik incelemesini sonuçlandırabilmesini kabul etmediğini göstermiştir.

Bunun sonucu olarak HUMK /1'in karşılığı olan HMK maddenin (a) bendi uygulanamayacağından (b) bendinde yer alan "(a) bendi hükmüne göre yaptığı incelemeye rağmen, hâkimde sahtelik konusunda kesin bir kanaat oluşmamışsa" ifadesine bakılmaksızın icra hakiminin bilirkişi incelemesi yaptırması ve bilirkişinin de öncelikle tatbike elverişli daha önce atılmış başka imzalarla karşılaştırma yapması ve gerek duyuyorsa kendi huzurunda yeniden yazı yazılması ve imza atılmasını istemesi gerekir. Bu nedenle bilirkişinin yapacağı inceleme öncelikle başka belgelerdeki imzalarla karşılaştırma şeklinde olacak, huzurda atılan imzalarla karşılaştırmayı gerek duyarsa daha sonra yapacaktır.

Bir belgenin sahteliği iddia edildiğinde, belgenin mahkemeye verildiği tarih yazılıp mühürlenerek, saklanması için mahkemece gerekli tedbirler alınır (HMK /2).

Bir kişi veya kurumun elinde bulunup mahkemeye teslim edilmesi gereken belgenin aslı istendiğinde, kişi veya kurumun bulunduğu ya da belgenin teslim edileceği yerdeki asliye mahkemesi tarafından örneği onaylanarak aslı mahkemeye gönderilir yahut teslim edilir.(HMK /1) Mahkemece onaylanmış belge örneği, aslı gibi hüküm ifade eder (HMK /2).

Şuna da değinmek gerekir ki atıf yapılan HUMK /4. madde, resmi olmayan belgelerin tatbike elverişli belge olarak kabulü için iki tarafın ittifak ettiği belge olmasını aramış iken karşılığı olan HMK /1-b maddede böyle bir şarta yer verilmemiştir. HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihten sonra rapor alınmış olduğundan HUMK /4. maddedeki bu şart aranmayacağından kişinin resmî kurumlardan getirtilen belgelerdeki imzaları da tatbike elverişli belge olarak kabul edilmelidir.

Mahkemece ilk alınan tarihli raporda tatbike elverişli belgeler 1. tarz ve 2. tarz olarak ikiye ayrılmış, ve senetteki imza ile karşılaştırıldığında 1. tarz belgelere göre imzanın Güngör'e ait olmadığı, 2. tarz belgelere göre uyum ve benzerlikler tespit edilmiş ancak huzurda atılan imzalara öncelik verilerek değerlendirme yapılıp sonuç kısmında senetteki imzaların Güngör'e ait olmadığı tespitine yer verilmiştir.

Mahkemece bozma kararından sonra alınan tarihli bilirkişi raporunda 7. bentte Güngör Ş. ve Ahmet Ş.'ün kıyas metaryeli olarak tespit ve dosyaya temin edilmiş bazı imzalarının (bu kişilerce reddedildiği anlaşılan, bir kısmı noter belgelerinde bulunmasına rağmen tarafımızca sahte oldukları kanaatine varılan imzalar), aynı kişi tarafından atılmış sahte imzalar niteliğinde oldukları ve bu sahte imzalarla incelemeye konu senette atılı bulunan imzaların, aynı elin ürünü oldukları açıklamasına yer verilmiş, raporun 4. bendinde ise samimi olduğu değerlendirilen imzalara göre incelendiğinde senetteki imzaların Güngör Ş. eli ürünü olmadığı belirtilmiştir. Alınan tarihli ek raporda da huzurda alınan imzalarla uyumlu olan tatbike elverişli belgelerdeki imzanın esas alınmasının teknik bir gereklilik olduğu ve buna göre değerlendirildiğinde senetteki imzaların Güngör eli ürünü olmadığı açıklanmıştır.

Yapılan ceza soruşturmasında alınan tarihli üç kişilik kuruldan oluşan Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesi raporunda senetteki imzaların Güngör Ş. eli ürünü olduğu belirtilmiş itiraz üzerine aynı yerden alınan ancak yedi kişilik kuruldan oluşan tarihli raporda ise Güngör Ş.'ün kabul ettiği kıyasa esas imzalarla yapılan incelemede senetteki imzaların Güngör eli ürünü olmadığı belirtilmiştir. Bu son raporda Güngör'ün imzasını kabul etmediği belgelerin incelemeye esas alınmadığı bu şekilde anlaşılmaktadır.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının / soruşturma sayılı dosyasında düzenlenen tarihli tutanakta dosyaya kazandırılan değişik yerlerden getirtilmiş tatbike elverişli belgeler Güngör Ş.'e gösterilmiş ve yapılan döküme göre her başlık altındaki alt belgeler de değerlendirildiğinde Güngör Ş.'ün imzasını kabul ettiği belgelerin 11 adet olduğu, imzasını kabul etmediği belgelerin ise 68 adet olduğu görülmüştür. tarihli Adli Tıp raporu da kabul edilen 11 imzayı esas alarak imzanın Güngör'e ait olmadığını kabul etmiş ancak kabul edilmeyen 68 belgeyi ise tatbike elverişli belge olarak değerlendirmemiştir. tarihli önceki raporun ise imzası kabul edilmeyen belgeleri de inceleyerek imzanın Güngör'e ait olduğu sonucuna varan rapor olduğu anlaşılmaktadır.

Ceza soruşturmasında Jandarma Kriminalden alınan tarihli raporda ise 43 adet tatbike elverişli imza incelenmiş olup () ve () numaralar ile tanımlanan mukayese belgeler ile senetteki imzaların aynı şahıs eli ürünü olduğu ve bunlara göre Güngör Ş. eli ürünü olduğu belirtilmiş, () ve ) numaralardaki belgelerin ise farklı bir kişi eli ürünü olduğu ve bu imzalarla kıyaslandığında senetteki imzaların Güngör eli ürünü olmadığı belirtilmiştir. Bu rapora göre tatbike elverişli 43 belgenin 21 tanesine göre imzalar Güngör eli ürünü, 12 tanesine göre de Güngör eli ürünü değildir. bu durumda 10 tanesinin de değerlendirmeye esas alınamadığı anlaşılmaktadır.

Bu raporda belirtilen ve ilgilinin imzasını kabul etmediği 21 belgenin 3 tanesi noter belgesi kalanların bir kısmı resmî kurumlara verilen dilekçeler, kamu ihalelerine veya yapımı yüklenilen işlere esas sunulmuş imzalı belgeler ve bazı tüzel kişi şirketlerin genel kurul ve yönetim kurulu işlemlerine ilişkin tutanaklardır.

İspat yüküne ilişkin temel kurallar "kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her birinin, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olması (TMK 6), diğer bir ifadeyle, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altında olması (HMK )" kurallarıdır. Bu kurallarla birlikte değerlendirdiğimizde; bir kambiyo senedindeki imzaya itiraz ediliyorsa bu imzanın borçluya ait olduğunu alacaklı ispatlamalıdır. Yani sahtelik iddiasında bulunulması hâlinde ispat yükü alacaklıdadır. Davacılar açtıkları davada imza itirazında bulunmuşlar ise de senetteki imzanın borçluya ait olmasından lehine sonuç çıkaracak olan tarafın alacaklı olması bu sonucu gerektirmektedir.

Yapılan bilirkişi incelemeleri sonucu alınan raporlara göre Güngör'ün imzasını taşıyan bir kısım belgeler kıyas alınarak inceleme yapıldığında senetteki imzalar bu kişiye aittir. Senetteki imzanın Güngör'e ait olduğunu gösteren bu belgelerin pek çoğu resmî kurumlardan getirtilmiş olup, bu kurumların yaptığı ihaleler ve ihale sonrası yapılacak sözleşmelere esas alınmış dilekçe, teklif, keşif özeti icmali gibi belgeler olup bu belgelerin bazılarının resmî işlemlere de esas teşkil etmek üzere düzenlenmiş belgeler olduğu ve şirketi temsilen veya kendi adına verilmiş ve kullanılmış belgeler olduğu anlaşılmaktadır.

Jandarma Kriminal raporunda açıkça yapılan belge dökümüyle, noter belgeleri hariç tutulduğunda ve kalan 18 belgeye göre kıyas yapıldığında bilirkişi incelemesinde bu imzalar Güngör'e ait bulunmuştur. Güngör bu imzaların kendisine ait olmadığını belirtmiş olsa da bu belgelerin fiilen Güngör'e atfen atılan imzalar ile kullanılan belgeler olduğuna göre alacaklı bu senetteki borçluyu temsilen atılan imzaların Güngör'e ait olduğunu bu belgelerle ispatlamış durumdadır. İcra hukuk mahkemesinin resmî kurumlardan getirtilen belgeleri borçlu beyanına itibar ederek yok sayması ve tatbike elverişli belge olmaktan çıkartması mümkün değildir. Raporlarda 1. tarz olarak belirtilen ve 12 adet olduğu anlaşılan belgelere göre senetteki imzanın Güngör'e ait olmaması 18 belgeye göre imzanın Güngör'e ait olma olgusunu ortadan kaldıran bir durum olarak kabul edilemez. Kendisine ait olmayan imzalarla resmî kurumlarda işlemlerde bulunulduğuna dair beyanda bulunulmuş olması bu resmî kurumlardan getirtilen belgelerin tatbike elverişli belge olma değerini ortadan kaldırmamaktadır. Bu belgelere göre borçlu şirketi temsilen Güngör tarafından atılan imzaların Güngör eli ürünü olduğu ispatlanmış olup borçlu şirket yönünden imza itirazının reddi gerekmektedir. Bu rapor mahkemece alınmamış ise de mahkemenin aldığı raporlarda da Güngör'ün kabul etmediği belgelere göre yapılan inceleme ile de senetteki borçluya atfen atılan imzaların Güngör'e ait olduğu tespitinin yapıldığı da çok açıktır.

Tatbike elverişli belgedeki imzanın sahteliği icra hukuk mahkemesinde ön sorun olarak da incelenip sahte belge olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü yollama maddelerinde HUMK maddeye ve bunun karşılığı olarak HMK /3. maddeye yollama yapılmadığından Güngör'e atfen atılan imza ile resmî kurumlara verildiği sabit olan belgelerdeki imzanın Güngör'e ait olmadığını icra hâkiminin ön sorun olarak değerlendirip kendiliğinden sahte kabul ederek tatbike elverişli belge olmaktan çıkarmasının mümkün olmadığı da çok açık biçimde anlaşılmaktadır.

Senetteki borçlu şirkete atfen atılan imzanın Güngör'e ait olduğunu gösteren ancak Güngör'ün imzasını kabul etmediği üç adet belge ise noterde düzenlenmiş belge olup bunlar tarihli vekâletname, tarihli ve tarihli imza sirkülerleridir. Noterlik Kanunu maddeye göre bu noter belgelerindeki imza ve tarih sahteliği sabit oluncaya kadar geçerlidir. Bu noter belgelerinin sahteliğinin sabit olduğunu gösteren bir hukuk mahkemesi kararı yoktur. İcra hukuk mahkemesi hâkiminin de bu belgelerin sahteliğini değerlendirme ve bu konuda karar verme yetkisi yoktur. Çünkü yollama maddeleri itibarıyla icra hâkimine bunu ön sorun olarak inceleme yetkisi verilmemiştir. Hatta açılmış bir hukuk davasında dahi bunun ön sorun olarak aynı dava içinde incelenebilmesi mümkün değildir. Çünkü HMK /4. madde ilgili evraka resmiyet kazandıran kişiyi taraf göstererek ayrı dava açılması gerektiğini öngörmektedir. Bu şekilde açılmış bir hukuk davası bulunmadığı da dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı bu üç belge ile de senetteki borçlu şirkete atfen atılan imzanın Güngör'e ait olduğunu ispatlamış durumdadır. İcra hâkiminin kendiliğinden bu belgeleri tatbike elverişle olmayan sahte belgeler kabul ederek ispata elverişsiz belge kabul etmesi doğru olmamıştır.

Bu üç noter belgesinin de içinde olduğu 7 adet belgeyle ilgili olarak Ankara Ağır Ceza Mahkemesinin /7. esas sayılı dosyasında sanık Efkan Ö. hakkında açılan ceza davasında noter başkâtibi olan sanığın ilgililer gelmediği hâlde yanında imzalanmış gibi imza onayı yaptığı ancak eylemin sahtecilik suçunun unsurlarını oluşturmayıp görevi kötüye kullanma suçunun işlendiği belirtilerek cezalandırılmasına ancak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve bu belgelerin dosyada delil olarak saklanmasına karar verilmiştir.

Bu kararın somut dosyaya etkisine bakmak gerekirse verilen karar bir cezalandırma kararı olmayıp hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Verilen kararda senetlerin iptaline de karar verilmemiş, dosyada delil olarak saklanmasına denilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinden subut kesinleşmemiş olup mahkemenin zaten senetlerin iptaline karar verebilmesi de mümkün değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, olguların ve bu kapsamda noter belgelerinin sahteliğinin sabit kabul edildiği hukuk mahkemesi hâkimini bağlayan bir karar olmadığı gibi, icra mahkemesi hâkimini de bağlamaz. Bu nedenle üç adet noter belgesi yönünden bu kararın belgelerin sahteliğini sabit kabul etme ve buna bağlı olarak tatbike elverişli belge özelliğini ortadan kaldırabilme etkisi de bulunmamaktadır.

Bu kararın belgelerin sahteliğini gösterme etkisi olmasa da ceza mahkemesindeki tanık beyanları ve sanık savunmasının delil olarak değerlendirilmesi ve bu belgelerin sahteliğinin sabit kabul edilmesini gerektirecek midir? Belgelerin sahteliğinin ne şekilde inceleneceği kanunda gösterilmiş olup noterin taraf olarak gösterildiği ayrı bir davada sahteliğin ileri sürülüp ispatlanması gerekmektedir. Bunun anlamı sahteliği gösteren bir mahkeme kararı bulunmadıkça bu belgeler sahte olarak kabul edilmeyecektir. Kanunun açıkça mahkeme kararı aradığı bir konuda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olan ceza dosyasındaki tanık anlatımları ve sanığın ikrarı ile sahteliğin ispatlanmış sayılması gibi bir sonuç da asla mümkün olamayacaktır. Ceza mahkemesi kararı noter hakkında sahteciliği belirleyen bir mahkumiyet kararı olsaydı bu belgeler sahte kabul edilecek ise de bu şekilde bir karar da verilmemiş olduğundan bu ceza dosyasındaki beyanlar esas alınarak da bu belgelerin sahte olduğu kabul edilemez. Bunun sonucu ise alacaklının, bu belgeler ile de imzanın borçlu şirkete ait olduğunu ispatlamış olmasıdır. Tanık beyanları ve sanık ikrarı ile ispatlanmış olma olgusunun yok sayılması mümkün değildir.

Tüm bu açıklamaların sonucu olarak senetteki borçlu şirkete atfen atılan imzaların şirket temsilcisi Güngör eli ürünü olduğu tatbike elverişli olan 18+3=21 belge ile ispatlanmış durumdadır. Güngör'ün imzasını kabul etmediği belge sayısı tutanağa göre 68 olmasına rağmen alınan son Adli Tıp raporu bu belgeleri esas alarak bir döküm yapmadığından daha fazla sayıda belge ile bunun ispatlandığı sabit olmamıştır. Ancak en az 21 belge ile ispatlandığına göre, artık 12 belgeye göre imzanın bu kişiye ait olmamasının bu dosyada bir önemi bulunmadığından borçlu şirketin imza itirazının reddi gerekmektedir.

Bu arada şuna da değinmek gerekir. Mahkemenin ilk kararında borçlu şirketin imzaya ve borca itirazı reddedilmiş, Güngör'ün imzaya itirazı ise kabul edilmiş bu kararın temyizi üzerine Güngör yönünden temyiz itirazları reddedilmiş, borçlu şirket yönünden ise bozma kararı verilmiştir. Bu karar temyiz itirazları reddedilerek Güngör yönünden kesinleşmiş olduğundan bu kesinleşmenin borçlu şirket yönünden bir etkisi olacak mıdır? Çünkü alınan raporlara göre senette atılan 4 imza da aynı şahıs eli ürünü olup Güngör'e atfen atılan kefil imzaları bu kişiye ait değil ise, borçlu şirkete atfen atılan imzaların da Güngör'e ait olmadığı kabul edilmeli midir?

İlk kararın Güngör yönünden kesinleşmesi Güngör'ün senette kefil olarak attığı ve bizzat kendini borçlandıran imzalarına ilişkindir. Senet borçlusu şirket yönünden eksik inceleme nedeniyle karar bozulmuş olup şirkete atfen atılan imzaların şirketi bağlayıp bağlamadığı bozma sonrası alınan raporlarla birlikte yeniden değerlendirilerek karar verilmesi gerekmektedir. Alınan raporların değerlendirilmesi sonucu şirkete atfen atılan imzaların şirket temsilcisi Güngör'e ait olduğu ispatlanmış durumda olduğundan şirketin imza itirazının reddi mümkündür.

Güngör'ün kefil olarak attığı imzalar nedeniyle sorumlu olmadığı yönünde kesinleşen ilk karar senette bu nedenle atılan iki imzaya ilişkindir. Güngör'ün borçlu temsilcisi olarak attığı imzalar nedeniyle sürmekte olan bu dava ise farklı diğer iki imzaya ilişkin olup kesin hüküm bulunduğundan da söz edilemez. Güngör için verilen kararın şirket için kesin hüküm oluşturması da mümkün olmadığından bu kesinleşmenin borçlu şirket için atılan imzaların da Güngör'e ait olmadığını kabul etmeyi gerektiren bir unsur olmadığı açıktır. Kaldı ki bu dosyada verilecek kararlar takip hukukuna ilişkin olup kesin hüküm oluşturmayacağından karar aleyhine kesinleşen tarafın ayrıca hukuk mahkemesinde dava açması hâlinde senetteki imzanın sahteliğinin incelenebilmesi de mümkün olacaktır.

Tüm bu nedenlerle borçlu şirket yönünden imza itirazının reddi gerektiği halde kabulüne karar verilmiş olması doğru olmadığı için direnmeye konu hükmün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, direnme kararının uygun olduğu yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

Zeki GÖZÜTOK
Üye

BİLGİ : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nda bulunan 20 üyenin 18’i ONAMA, 2’si ise BOZMA yönünde oy kullanmışlardır.

Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

HMK Madde

(1) Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 3/11//49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 3/11//49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez.

HMK Madde Gerekçesi

Maddede yer alan düzenlemeyle, hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak, yer yer, hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişilik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, inci maddede, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça, “hukuk bilimi dışında” şeklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.

Teknik bilgi ile kastedilen ise fizik, kimya, matematik gibi, pozitif bilimlerin verilerini uygulamaya yeterli bilgidir. Yine, belirli bir işletme boyutunu aşan, genel nitelik kazanmış, yetkili kişi, kurum ve kurullarca tespit edilmiş olan teknik standartlar da, teknik bilgi kavramının kapsamı içerisinde yer alır.

Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işidir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve Tasarının 38 inci maddesinde yer alan “Hukukun uygulanması” başlıklı düzenleme de ( sayılı Kanun m, 1,c.), hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye başvurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir. Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hukuku da re’sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır. En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir.

Bütün bunlar gözetildiğinde, Tasarının, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramayacağını öngören kuralının, Anayasanın inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, Tasarının 38 inci maddesinde ( sayılı Kanunun 76 ncı maddesinin birinci cümlesinde) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir.

Ayrıca, Tasarının anılan hükmünde, mahkemenin, ya taraflardan birinin talebi üzerine ya da kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulmasına karar vereceği hususu da, açıkça hükme bağlanmıştır.

HMK (Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı, davalı ile arasında … Noterliği’nin 01/12/ tarih ve yevmiye nolu … plaka sayılı aracın satışına dair sözleşmenin … Asliye Hukuk Mahkemesi’‘nin / Esas /98 Karar sayılı kararı ile iptal edildiğini, bunun üzerine söz konusu araç için yaptığı ve belgeli olan masrafların tarafına ödenmesi için ihtarname gönderdiğini ancak olumlu sonuç alamadığını, bunun üzerine … İcra Müdürlüğü’nün / Esas sayılı dosyası ile takip başlattığını ve davalının takibe itiraz ettiğini beyan ederek itirazın iptaline, asıl alacağın % 20`sinden aşağı olmamak üzere İcra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, tarihinde davacıya … plakalı aracın satışının yaptığını, davacının sigorta kayıtlarını incelemesi neticesinde aracın hurda kayıtlı olduğunu öğrendiğini ve aleyhine araç bedelinin iadesi talepli dava açtığını, davanın kabulüne karar verilerek kararın kesinleştiğini, davacının araca yapmış olduğu giderlerden dolayı genel mahkemede dava açmadan bir kısım faturaları dayanak yapmak suretiyle İcra takibi başlatmasının usulsüz olduğunu, tarihinde … İcra Müdürlüğü’nün /90 Esas sayılı dosyası ile aracı teslim aldığını, araç teslim tutanağında belli olduğu üzere davacıya aracı satarken aracın ,00 km`de olduğunu ancak geri teslim aldığı sırada davacının yaklaşık km yapmış olduğunu gördüğünü, bu zaman zarfında yapılan masrafların aracın zorunlu giderleri olduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, … İcra Müdürlüğü`nün / esas sayılı dosyasında ,68 TL asıl alacak, ,13 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ,81 TL alacak yönünden itirazın iptali ile iş bu miktar üzerinden takibin devamına, karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dava,davacının davalıdan satın almış olduğu ve sonrasında ayıplı çıkması üzerine açılan dava ile davalıya iadesine karar verilmiş olan araç için yapılmış olan masrafların iadesi amacıyla başlatılan İcra takibine itirazın iptali davasıdır. Mahkemece davacının İcra dosyasına sunmuş olduğu faturalar üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve bilirkişinin raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

HMK`nın ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde hakim, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken, raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir. Bu bağlamda mahkemece hükme esas alınan rapor; hüküm kurmaya yeterli ve Yargıtay denetimine elverişli değildir.

Hal böyle olunca mahkemece; yukarıda sayılan hususlar ve davacının aracı satın aldığı sırada aracın km`sinin olduğu ancak davalıya araç iade edildiğinde km olduğu iddiaları da göz önüne alınarak, bu süre içerisinde davacı tarafın araç için yaptığı ve faturalarını sunduğu masrafların kullanımdan kaynaklı ve yapılması gereken zorunlu masraflar olup olmadığı hususunda konusunda uzman bir bilirkişiden Yargıtay denetimine imkan veren, bilimsel verileri içeren rapor alınarak hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun /III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 17/09/ gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının kapatılan Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğüne bağlı, … Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünde işe başladığı tarihten kadrolu işçi statüsüne geçirildiği yılına kadar geçici/mevsimlik işçi statüsünde çalıştırıldığını, bu dönemde her yıl yeni bir geçici/mevsimlik iş sözleşmesi ile işe başladığını ve yıl sonunda işten ayrıldığını, yılında aynı müdürlükte daimi/kadrolu işçi statüsüne geçirildiğini ancak kadrolu işçi statüsüne alındığında geçici mevsimlik işçilikte geçen sürelerinin kıdem hesabında dikkate alınmadığını ileri sürerek tüm hizmet süresine göre belirlenecek kademe ve derece tespiti ile ücret farkı, akdi ilave tediye farkı, yasal ilave tediye farkı, kıdem tazminatı farkı, yıpranma prim farkı alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı İl Özel İdaresi vekili, davacının derece ve intibakının yasa ve … hükümlerine göre usulüne uygun olarak yapıldığını, taleplerinin haksız olduğunu, alacakların zamanaşımına uğradığını, / dönemini kapsayan TİS hükümlerine göre talepte bulunmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Dava devam ederken … İl Özel İdaresi’nin tüzel kişiliğinin sona ermesi nedeni ile dava kendisine teşmil edilen … Büyükşehir Belediyesi vekili, davada taraf sıfatlarının bulunmadığını, sayılı Yasa`nın 3/funduszeue.infoine göre kapatılan il özel idaresinin taraf olduğu davaların il özel idaresinin yetki, görev, taşınmaz veya personelinin devredildiği kuruma ait olduğunu, zamanaşımı def’inde bulunduklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemenin ilk kararı davalının ıslaha karşı zamanaşımı definin değerlendirilmesi için bozulmuştur.

Bozma sonrası yapılan yargılamada; Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı itirazının değerlendirilmesi için gerekli bilirkişi ek ücreti ve tebligat gideri toplamından ibaret delil avansını yatırması için davalıya kesin süre verildiği, davalı tarafça kesin süre içinde avans yatırılmadığından bu definin yine dikkate alınmadığı anlaşılmış ise de; sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun ncı maddesinde, “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hakimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” kuralına yer verilmiş olup, bozma ilamının gereği olan zamanaşımı değerlendirilmesi de bilirkişi raporu alınmasını gerektirecek özel ve teknik bir bilgiyi gerektirmediği gibi hakimce çözümlenmesi mümkün bir meseledir.

Bu itibarla Mahkemece usul ve kanuna aykırı gerekçeler ile bozma kararı gereğinin ifa edilmemesi nedeniyle kararın tekrar bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Dava, paydaşlar arası ecrimisil isteğine ilişkindir.

Davacı, ada 14 parsel sayılı taşınmazın davalı ile birlikte paydaşı olduğunu, davalının taşınmazı tek başına konut olarak kullandığını, sözlü ihtarlarına rağmen davalının herhangi bir kullanım bedeli ödemediğini ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla dava tarihinden geriye doğru beş yıllık dönem için ,TL ecrimisilin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, yılında metruk ve harabe durumdaki taşınmazı tadilat, bakım, onarımı ile emlak vergilerinin tarafından karşılanması şartıyla ileride satış veya ortaklığın sona erdirilmesi durumunda kendisinden herhangi bir bedel talep edilmeyeceği hususunda davacı ile anlaştığını, ecrimsil koşullarının oluşmadığını, davacı tarafından düzenlenen ihtarnamenin 06/11/ tarihinde tebliğ edildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının ihtar tarihine kadar davalıdan talepte bulunduğuna dair yazılı bir belge sunamadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; tarafların kardeş olup çekişmeli ada 14 parsel sayılı kargir ev vasıflı taşınmazda yarı yarıya paydaş oldukları ve taşınmazın tamamının davalının kullanımında olduğu anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun gün ve / E, / K sayılı ilamı)

tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay’ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Öte yandan; gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK’nin gün ve / sayılı kararı) tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay’ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK’nin vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda somut olaya bakıldığında, tarafların kardeşleri tanık olarak dinlenmiş olup beyanlarından intifadan men koşulunun ihtarnamenin tebliğinden önce gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca; tarafların çekişme konusu taşınmazda paydaş oldukları ve davacı yönünden intifadan men koşulunun oluştuğu gözetilerek, dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık ecrimisil miktarının denetime uygun şekilde saptanması, bilirkişi tarafından belirlenen ecrimisil tutarı üzerinden, davacının payına karşılık gelen ecrimisilin hüküm altına alınması gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Tarafların yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün ( sayılı Yasanın geçici funduszeue.infoi yollaması ile) sayılı HUMK’un maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; asıl davada davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi, ihale ve sözleşme konusundan farklı ve daha ucuz alternatif malzemelerin teslim edildiği, eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen ürünlerin olduğu iddiası ile uğradığı zararların tazminini istemiş; birleşen davada ise davalı-birleşen dosya davacısı yüklenici, ihale ve sözleşme kapsamı dışında yaptığı imalâtların bedellerinin tahsilini talep etmiş; birleşen dava ıslah edilmiş; mahkemece ıslah da gözetilerek asıl davanın fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak tam kabulüne, birleşen davanın ise fazla istemin reddi ile kısmen kabulüne dair verilen karar, taraf vekilleri, asli müdahil … vekili ve fer`i müdahil tarafından temyiz olunmuştur.

Asıl davada davacı iş sahibi, davalı ile imzalanan sözleşme bedelinin tamamını ödediği halde davalı yüklenicinin ihale ve sözleşme konusu malzemelerden farklı ve daha ucuz ürünler teslim etmesi, eksik ve arızalı teslimat yapması, bir kısım malzeme, cihaz, set, ünite ve makineleri hiç teslim etmemesi, uyarı ve ihtarlarına rağmen sözleşme ve şartnameye aykırı davranışlarına devam etmesi nedeniyle haklı olarak tarihli olur ile sözleşmeyi feshederek kesin teminatı irad kaydettikleri, … . Asliye Hukuk Mahkemesi’nin /96 D. iş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporu ile … . Asliye Ticaret Mahkemesi’nin / Esas sayılı dosyasında keşif yapılarak hazırlanan günlü bilirkişi heyeti raporunda ve Sayıştay kararı ile uzman denetçilerin inceleme raporlarında uğradığı zararların belirlendiği iddiası ile zararlarının tazminini istemiş, davalı yüklenici asıl davanın reddini savunmuş, iş sahibi aleyhine birleşen … . Asliye Ticaret Mahkemesi`nde açtığı /3 Esas sayılı davasında ihale ve sözleşme konusu tüm edimlerini yerine getirdiğini, geçici kabul tutanakları ile çalışır vaziyette idareye teslim ettiğini, sözleşmenin haksız feshedildiğini, iş sahibi üniversitenin talebi ile ihale kapsamı dışında renovasyon projesine ait ilave imalâtlar yaptığını, sözleşme harici gerçekleştirdiği renovasyon işlerinin bedelinin ödenmediğini belirterek alacağının tahsilini talep etmiş, talebini ıslah dilekçesi ile arttırmış; mahkemece yapılan yargılama sonucunda asıl davada birinci bilirkişi kurulunun düzenlediği günlü rapor hükme esas alınıp, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak davanın taleple bağlı kalınarak kabulüne, birleşen davada ise tarihinde yapılan keşif sonucu üçüncü bilirkişi heyetinin günlü ek raporundaki teknik veriler dikkate alınarak tanzim edilen mali müşavir bilirkişinin tarihli raporu dayanak alınarak ıslah da gözetilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Yanlar arasında imzalanan günlü sözleşme ile davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin, “… Üniversitesi Tıp Fakültesi … Hastanesi 60 Yataklı Yoğun Bakım Ünitesi Kurulması İşi” için gerekli tüm malzeme, ekipman, aksesuar, yedek parça ve ek cihazların sözleşmenin eklerinde ve şartnamelerde belirtilen nitelik, cins ve miktarlarda temin ve teslimi ile montajını yaparak çalışır vaziyette kullanılır hale getirilmesini ABD doları bedelle üstlendiği; sözleşmeyi davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin, yüklenicinin malzemelerin teslim ve montajını şartname ve sözleşmeye uygun yerine getirmediği, garanti kapsamında bulunan birtakım malzemelerin arızalarını gidermediği gerekçesi ile sayılı Yasa’nın maddesi gereğince tarihli olur ile feshettiği ve sözleşmenin feshini günlü yazısıyla yükleniciye bildirdiği, sözleşmenin iş sahibince feshinin haklı olduğunun yüklenicinin iş sahibi aleyhine feshin haksız olduğu iddiası ile fesih sonucu irad kaydedilen teminat mektubu bedelinin tahsili ve manevi tazminat istemi ile dava açtığı, Dairemizin temyiz ve karar düzeltme incelemesinden geçerek tarihinde kesinleşen … . Asliye Ticaret Mahkemesi`nin günlü, / Esas / Karar sayılı kararı ile tespit edildiği ihtilâf konusu değildir. Uyuşmazlık asıl davada davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin, davalı yüklenicinin ihale kapsamında satın alınan cihaz, set, ünite ve malzemeleri idareden onay almadan, sözleşme ve şartnamelere aykırı olarak değiştirip, daha düşük fiyatlı alternatif malzeme ve eksik ürün teslimi ile hiç teslim yapmaması sonucu zarara uğrayıp uğramadığı, iş sahibinin zararı mevcut ise uğradığı zararların tutarının ne olduğu; birleşen davada ise davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin, iş sahibi üniversitenin talebiyle ihale ile üstlendiği edimlerin dışında renovasyon çalışması yapıp yapmadığı ve gerçekleştirdiği yenileme imalâtlarından dolayı iş sahibinden talep edebileceği ihale ve sözleşme harici fazla imalât bedeli alacağının bulunup bulunmadığı konusunda toplanmaktadır.

sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Bilirkişiye başvurulmasını gerektiren hâller” başlıklı maddesinde “Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz.” düzenlemesine yer verilmiştir. Aynı Kanun’un maddesi uyarınca mahkeme, takdiri bir delil olan bilirkişi görüşlerini diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. Bilirkişi raporlarında görülen eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya giderilmesi görevi de, aynı Kanun’un /2. maddesine göre mahkemeye aittir. Bu halde, mahkemece re’sen veya tarafların talebi üzerine, Kanun’un /3. maddesi uyarınca, ilk raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınabileceği gibi yeni bir bilirkişiler kurulu da oluşturulabilir. Nitekim, mahkemece bilirkişi raporunun denetimine imkân tanınması amacıyla Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun /2. maddesi hükmünce kararda, bilirkişi raporunda inceleme konusu yapılan maddi vakıalar ile varılan sonuçların gerekçelerine yer verilmesi zorunluluğu bulunduğu ifade edilmiştir.

Mahkemece asıl davada hükme esas alınan günlü raporu düzenleyen birinci bilirkişi kurulu Dairemiz’in temyiz ve karar düzeltme incelemesinden geçerek kesinleşen … . Asliye Ticaret Mahkemesi`nin gün, / Esas / Karar sayılı hükmüne esas alınan tarihli raporu düzenleyen makine mühendisi, uzman tıp doktoru ve hukukçudan oluşan 3 kişilik heyet ile aynı kişilerden oluşturulmuştur. Bilirkişilerin düzenlediği günlü raporda, dosya üzerinden yapılan inceleme ve kesinleşen mahkeme kararındaki tespitler de dikkate alınarak asıl davada davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin alternatif ve farklı ürün tesliminden, eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen malzemelerden kaynaklanan zararı USD bulunmuş, birleşen davaya yönelik değerlendirme yapılmamış, mahkemece bu rapor esas alınarak taleple bağlı kalınıp asıl davanın kabulüne karar verilmiştir. Ne var ki, mahkemece asıl davada hükme esas alınan günlü raporu düzenleyen bilirkişi heyeti, kesinleşen dava dosyasında rapor tanzim eden bilirkişi kurulu ile aynı kişilerden oluştuğu halde, tarihli raporlarında, farklı ve daha düşük fiyatlı alternatif ürün teslimi ile eksik teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen malzemelerden dolayı davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin uğradığı zararın tutarının neden kesinleşen dava dosyasında düzenledikleri raporlarındaki tutardan farklı olduğunu, aradaki çelişki ve farklılığın neden kaynaklandığını gerekçeli ve denetime elverişli biçimde açıklamamışlardır. Şu hali ile mahkemece asıl davada günlü raporun hükme esas alınması doğru olmamıştır.

Mahkemece … Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi aracılığı ile talimat yoluyla alınan, dosya üzerinden ve teknik bilirkişilerin dava konusu yoğun bakım ünitesinin yapıldığı … Üniversitesi`nde yaptıkları tespit ve inceleme sonucu düzenlenen 5 kişiden oluşan ikinci bilirkişi heyeti, günlü asıl raporları ile tarafların itirazlarını değerlendirerek asıl rapordaki görüşlerini aynen tekrarladıkları ve tarihli ek raporlarında; asıl davada teslim edilen ve hiç teslim edilmeyen tıbbi malzemeler bakımından davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi idarenin uğradığı zararın ,00 TL olduğunu, birleşen davada davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin ihale ve sözleşme konusu tıbbi aletlerin satımı ve yerine monte edilmesi edimi içinde mütalaa edilmesine olanak bulunmayan kapsamlı inşaat işleri yaptığını, ancak bu işlerin bedelini almadığını, yüklenicinin sözleşme kapsamı dışında gerçekleştirdiği renovasyon inşaatları için iş sahibinden toplam USD talep edebileceğini, takas/mahsup yapılması halinde davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin alacağının kalmadığını açıklamışlardır.

Mahallinde günü tatbiki keşif icrası sonucu düzenlenen 3 inşaat mühendisi, 1 hukukçu ve 1 mali müşavirden oluşan üçüncü bilirkişi heyetinin tarihli asıl raporunda; asıl davadaki taleplerle ilgili değerlendirme yapılmamış, birleşen dava açısından davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin talep ettiği projelendirilmiş havalandırma, inşaat ve elektrik işlerinin sözleşme dahilinde olduğu, yapılan imalâtların projesine uygun olduğu, jeneratör, trafo ve pano odalarını içeren binanın teknik projelerde yer almaması nedeniyle sözleşme dışı iş olup, bina bedelinin dava tarihi itibariyle ,00 TL olduğu belirtilmiştir. Aynı bilirkişi kurulu günlü birinci ek raporunda, asıl raporunu aynen tekrarlamış, asıl raporunda sözleşme harici olarak belirlediği jeneratör binasının mahkemenin talebi doğrultusunda yapıldığı yıl verilerine göre yapı maliyetini ,05 TL hesaplamıştır. Bilirkişi kurulunun günlü ikinci ek raporunda; davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin gerçekleştirdiği ve bedelini talep ettiği imalâtların sözleşme gereği taahhüdünde olup, ayrıca iş sahibinden imalât bedeli talep edemeyeceğine ilişkin asıl raporlarındaki görüşlerinin değişmediği belirtilmiş, ancak mahkemenin ara kararındaki talebe ve davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin dosyaya sunduğu tablolara göre sözleşme harici yapılan ilave işlerin yapıldığı yıl olan yılı birim fiyatlarıyla toplam bedelinin ,62 TL olduğu saptanmıştır.

Mahkemece keşif sonucu rapor tanzim eden 3. bilirkişi kurulunu oluşturan heyette bulunan mali müşavir bilirkişiden birleşen davada hükme dayanak kabul edilen ek rapor alınmış; mali müşavir bilirkişinin tarihli ek raporunda; teknik bilirkişi heyetinin tarihli ek raporunda davalının harcama faturaları ile yapılan işlerin karşılaştırılmadığı, günlü rapora göre davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin yılı birim fiyatları ile inşaat, elektrik tesisat ve makine işleri ile jeneratör binasının yapımından oluşan ilave imalâtlarının toplam bedeli ,62 TL tutarında alacaklı olduğu, ancak sözleşme gereği yapılan bu işlerden davalının sorumlu olduğu ve yüklenicinin fazla imalât bedeli alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.

Mahkemece … Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi’ne yazılan talimat sonucu hukukçu, elektrik-elektronik mühendisi, makine mühendisi ve inşaat mühendisinden oluşan 4 kişilik bilirkişi heyetinin dosya üzerinde yaptığı inceleme ile düzenlediği günlü raporunda; asıl dava hakkında değerlendirme yapılmamış, birleşen davada davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin talebine konu inşaat, elektrik ve mekanik tesisat işlerinin sözleşme dışı fazla işler olarak kabul edilebileceği belirtilmiş, vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca işlerin yapıldığı yılına ait mahalli piyasa rayiçlerine göre birim fiyat verileri esas alınarak yapılan hesaplamada inşaat ve elektrik işlerinin toplam bedelinin ,86 TL olduğu, mekanik tesisat işlerinin bedeli için davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin … . Asliye Hukuk Mahkemesi`nin /96 D. iş sayılı dosyasında günü yaptırdığı tespit sonucu tıp ve mühendislik fakültesinde görevli 3 kişilik bilirkişi heyetinin tarihinde düzenlediği tespit raporundaki verilerin esas alınacağı görüşüne varılmıştır. Bu haliyle dördüncü bilirkişi kurulunun raporunda, ikinci ve üçüncü bilirkişi heyetlerinin raporları arasında oluşan çelişkilerin ve farklılıkların giderildiğinin kabulü mümkün değildir.

Tüm bu açıklamalar ve yukarıda genel hatları ile özetlenen bilirkişi raporları ile tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; mahkemece asıl ve birleşen davada uyuşmazlık konusunda uzman bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınmadığı gibi, hükme esas alınan bilirkişi raporlarının eksiksiz ve yeterli derecede kanaat verici olduğundan, raporlarda varılan sonuçların teknik ve hukuki dayanaklarının, dökümlerinin ve ayrıntılarının gösterildiğinden, tarafların teknik itirazlarını karşıladığından ve Yargıtay denetimine elverişli bulunduğundan da söz edilemez. Öte yandan bir kısmı keşif sonucu, bir kısmı ise talimatla dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporları arasındaki fahiş farklılık ve çelişkiler giderilmemiş, maddi gerçeği ortaya çıkaran, doyurucu ve yeterli rapor alınmamıştır. Nitekim asıl davada hükme esas alınan günlü raporu hazırlayan bilirkişi heyeti, kesinleşen dava dosyasındaki bilirkişi kurulu ile aynı kişilerden oluştuğu halde, davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin zararı farklı hesaplanmış, tutar farklılığının nedeni belirtilmemiş; talimatla İstanbul’dan alınan ikinci bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporlarında davacı iş sahibinin zararı birinci rapordakinden daha az hesaplandığı halde, mahkemece birinci ve ikinci bilirkişi kurulunun raporları arasında meydana gelen çelişki ve aykırılıklar giderilmemiş, neden birinci bilirkişi heyetinin tarihli raporunun hükme esas alındığı dayanağı ve gerekçesi ile açıklanmamıştır. Birleşen dava yönünden ise talimatla İstanbul’dan alınan ikinci bilirkişi kurulunun asıl ve ek raporlarında davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin yaptığı işlerin sözleşme dışı işler olduğu, yüklenicinin gerçekleştirdiği renovasyon inşaatları kapsamında iş sahibinden alacaklı olduğu saptanmış iken, mahkemenin yaptığı keşif sonucu hazırlanan üçüncü bilirkişi heyetinin asıl ve ek raporlarında yapılan imalâtların sözleşme hükümleri gereğince yüklenicinin sorumluluğunda olup, sözleşme ve ihale harici iş bulunmadığı açıklanarak mahkemenin talebi ve yüklenicinin dosyaya sunduğu tablolara göre ilave işler bedelini hesapladıkları belirtilmiş; raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi amacıyla Ankara`dan talimatla alınan dördüncü bilirkişi heyetinin düzenlediği raporda ise farklı bir bedel hesaplanarak çelişkiler denetime elverişli biçimde giderilmediği halde, mahkemece üçüncü bilirkişi heyetinin teknik verilerini esas alarak raporunu düzenleyen mali müşavir bilirkişinin günlü ek raporuna göre hüküm kurulmuş, neden bu raporun hükme esas alındığı da gerekçeli olarak açıklanmamıştır. Yargıtay denetimine elverişli olmayan, uzman bilirkişilerden alınmayan, kanaat verici ve yeterli olmayan, maddi gerçeği ortaya çıkarmayan bilirkişi raporları ile karar verilmesi ve raporlar arasında ortaya çıkan fahiş farklılık ve çelişkiler giderilmeden hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Tüm bu nedenlerle mahkemece yapılacak iş; sayılı HMK’nın /3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için aynı Kanun’un maddesinde düzenlenen usule göre … ya da … bulunan üniversitelerin ilgili ana bilim dallarından seçilecek özellikle Biyomedikal Mühendisliği Bölümü’nden, İnşaat Mühendisliği Bölümü`nden ve Tıp Fakültelerinin Anesteziyoloji ve Reanimasyon Ana Bilim Dalı Bölümünden akademik kariyere sahip 5 kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak mahallinde keşif yapılmak suretiyle davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin ihale ve sözleşme ile üstlendiği iş kapsamında çalışır vaziyette montajını yapmayı ve vermeyi kabul ettiği cihazlarla iş sahibinin kullanımında mevcut bulunan cihazlar arasında karşılaştırma yapılarak özellikle davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin

… . Asliye Hukuk Mahkemesi’nin /96 D. iş sayılı dosyasında yaptırdığı tespit sonucu düzenlenen tespit raporundaki bulgular, Sayıştay kararları ve Sayıştay ilâmlarına esas alınan uzman denetçilerin inceleme raporları, Dairemizce denetimi yapılarak kesinleşen … .

Bu hususlar üzerinde durulmadan, çelişkili bilirkişi raporlarına dayanarak hüküm kurulması doğru olmamış; açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada verilen kararın taraflar yararına bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibinin, davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin ve davacı-birleşen dosya davalısı iş sahibi idare yanında davaya katılan asli müdahil Hazine Müsteşarlığı ile fer’i müdahilin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, ,00’er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay’daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısı ile fer`i müdahile geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı; davalının alacağı için … İcra Müdürlüğünün / Esas sayılı icra dosyası ile aleyhine takip başlattığını, davacının maaşından kesintilerle borcun ödendiğini, ancak borcun bitmesine rağmen maaştan kesintilerin devam ettiğini, ,56 TL tahsilatının fazladan yapıldığını, fazladan tahsilat için başlatılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek, itiraz iptaline, takibin devamına ve %20`den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; fazladan tahsilat yapılmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; son iki bilirkişi raporu dikkate alındığında fiilen fazla tahsilat yapılmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş,

hüküm süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

HMK maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.

Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK’nun maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Mahkemece alınan birinci bilirkişi raporunda davalının ,00 TL fazla tahsilat yaptığı, davacının fazladan ödediği ancak davalının tahsil etmediği bedelin ,00 TL olduğu, ek bilirkişi raporunda davalının fazla tahsilatının ,57 TL olduğu, davacının fazla ödemesinin TL olduğu, ikinci bilirkişi raporunda davalının halen ,97 TL alacaklı olduğu, davacının fazla ödemesi olmadığı, üçüncü bilirkişi raporunda ise iki alternatifli sonuç şeklinde düzenlendiği, kesinleşen … İcra Hukuk Mahkemesinin /54 Esas sayılı dosyasındaki bilirkişi raporuna göre ödemeler dikkate alınırsa ,55 TL fazla ödeme yapıldığı veya ’a kadar yapılan ödemeler esas alınırsa fazla ödeme olmadığı belirtilmiştir.

Hâl böyle olunca, mahkemece; yukarıda açıklanan hukukî ve maddî olgular gözetilerek, öncelikle dosyanın önceki bilirkişiler dışında uzman bilirkişiye verilmesi ve raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek, hükme dayanak rapora ilişkin davacı vekili itirazlarını da karşılar şekilde; somut verilere dayalı, gerekçeli, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli bilirkişi raporu alınması, davacı tarafından icra dosyasına yapılan ödemelerin ve davalı tarafından tahsil edilen ödemelerin tespiti ile hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, sayılı HMK`nun geçici madde 3 atfıyla sayılı HUMK’nun maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; sigortalısına ait …plakalı araç ve davalı …`ın sahibi olduğu ve davalı … tarafından sevk ve idare edilen … plakalı aracın 19/05/ tarihinde trafik kazası yaptıklarını, sigorta edilen araçta oluşan hasar nedeniyle sigortalıya ,00 TL ödendiğini belirterek TL maddi tazminatın ödenme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiş, 10/03/ tarihli ıslah dilekçesi ile taleplerini ,00 TL e çıkartmıştır.

Davalıların ayrı ayrı verdikleri cevap dilekçelerinde özetle davanın reddini talep etmişlerdir.

Mahkemece, toplanan deliller, dosya kapsamı itibari ile davanın kabulü ile ,00 TL`nin ödeme tarihi olan 31/10/ tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı asil … tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalı asil …`un aşağıda belirtilen bent haricinde sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, davacının sigortalısına ödediği hasar bedelinin rücuen tahsili istemine ilişkindir.

funduszeue.info ve devamı maddelerine göre çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda ihtisas sahibi kimselerin dinlenmesi ve rapor alınması gerekir.

Mahkemece, hasar konusunda uzman olmayan hesap bilirkişisi tarafından hasar bedelinin belirlendiği, raporun hükme esas alındığı tarafların kusur sorumluluğunun belirlenmesi ile ilgili de rapor alınmadan karar verildiği anlaşılmakla, yeterli inceleme ve araştırma yapılmadan eksik inceleme ve araştırma sonucuna göre karar verildiği görülmüştür.

O halde mahkemece, hasar ve kusur konusunda uzman makine mühendisi bilirkişiden gerekçeli, ayrıntılı rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı …‘un sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklandığı üzere davalı …‘un temyiz itirazının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edendavalı …`a geri verilmesine 18/10/ gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, davalıların çocukları tarafından müvekkilinin aracına taş ile çizilmek suretiyle zarar verildiğini, zarar nedeniyle aracın tamir ve işçilik masrafları olduğu gibi aracın kazasız olması sebebiyle piyasa değerinde de değer düşüklüğü meydana geldiğini belirterek masraf ve değer düşüklüğü tutarı olan ,90 TL’nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, havale tarihli dilekçesi ile de talebini TL’ye yükseltmiştir.

Davalılar, davacı ile ceza yargılaması sırasında anlaştıklarını; ayrıca çocuklarının davacının aracına zarar vermediklerini belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davalılar Serpil ve …`ın müşterek çocuğu ….davacının aracına zarar verdikleri ve davalıların olay tarihinde 18 yaşından küçük olan çocuklarının verdikleri zarardan TMK.’nın maddesi kapsamında aile başkanının sorumluluğu gereği müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları gerekçesiyle, makine mühendisi bilirkişinin raporu doğrultusunda davanın kabulü ile; ,TL maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, aile başkanının sorumluluğuna dayalı, araç hasar bedeli ve araç değer kaybından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalıların sair temyiz itirazları yerinde değildir.

.-HMK`nın ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.

HMK’nun maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. HMK’nın maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise, bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasında çelişki varsa, çelişki giderilmeden karar verilemez. Mahkemece, benimsenen 28/11/ tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda ,00 TL. değer kaybı tazminatına hükmolunmuş ise de, Kayseri 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin /33 D.İş Esas ve Karar sayılı delil tespiti dosyasından alınan ilk raporda aracın değer kaybı TL, ikinci raporda ise TL olarak tespit edilmiştir. Delil tespit dosyasındaki raporlar ile dosyadaki bilirkişi raporları arasında, aracın değer kaybı yönünden çelişki vardır. Mahkemece çelişkiler giderilmeksizin anılan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması isabetli bulunmamıştır.

Bu durumda mahkemece; konusunda uzman bilirkişiden yeniden, bilirkişi raporları arasındaki çelişkileri de giderecek nitelikte, davacı aracının modeli, yaşı, kilometresi, hasarın ağırlığı, boyanmış olan yerler ve hasarlı bölgelerin özelliği nazara alınıp, aracın olay öncesi ikinci el piyasa rayiç değeri ile tamir edildikten sonraki ikinci el piyasa rayiç değeri arasındaki farkın değer kaybını göstereceği ilkesine göre değer kaybının tespiti için yeniden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan funduszeue.info gereğince davalıların diğer temyiz itirazının reddine, temyiz olunan hükmün funduszeue.info açıklanan nedenle hükmün funduszeue.info maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, sayılı HMK`nun geçici madde 3 atfıyla sayılı funduszeue.info maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Alacaklı … Varlık Yönetim A.Ş. (… Bankası A.Ş. temlik etmekle) tarafından “tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” borçlular aleyhine genel haciz yolu ile takip başlatıldığı, borçlulardan … ile … Bilg. Sis. Tic. Ltd. Şti. vekilinin icra mahkemesine başvurusunda, müvekkilleri ve diğer müteselsil borçlular aleyhine imzaladıkları kredi sözleşmesi gereği alacaklı tarafça ayrıca “ipotekli alacak takibi şeklinde” … … 6. İcra Müdürlüğünün / ve / Esas sayılı dosyaları ile de icra takibi başlatıldığını, her iki ipotekli takibe konu taşınmazların satıldığını, elde edilen paranın alacaklı tarafından müvekkillerinin borcundan düşülmediğini, aynı borç için sürdürülen … … 4. İcra Müdürlüğünün / Esas sayılı dosyasına diğer dosyalardan elde edilen miktarların bildiriminin yapılmadığını, söz konusu dosyanın müvekkillerinin aleyhine gerçeğe aykırı bir borç miktarı ile devam ettiğini ileri sürerek bahsi geçen … … 6. İcra Müdürlüğü’nün her iki dosyası göz önünde bulundurularak yeniden dosya kapak hesabı yapılması talebinin reddine dair icra müdürlüğünün 26/01/ tarihli kararının iptalini ve dosya kapak hesabı yapılmasını talep ettiği Mahkemece, (ön inceleme safahatı devam ederken) alacaklı vekilinin 26/02/ tarihinde icra dosyasına şikayetçinin beyanında geçen … … 6. İcra Müdürlüğü`ne ait her iki dosyadan taşınmazların satılması sonucu kendilerine yapılan ödemeleri gösterir belgeleri icra müdürlüğü dosyasına ibraz ettiği, dolayısıyla davacının işbu davadan beklediği hukuki yararın gerçekleştiği gerekçesiyle dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına kararı verildiği görülmektedir.

Mahkemece, alacaklı vekilinin beyanı ile yetinilerek, ilgili “ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin yapıldığı dosyalar” dahi getirtilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bununla birlikte, sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun maddesi uyarınca çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde mahkeme bilirkişinin oy ve görüşünü almak zorundadır.

Bu durumda, mahkemece, ilgili “ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibin yapıldığı dosyalar” getirtilerek aynı borcun tahsili için şikayete konu işlemin yapıldığı takiple birlikte açıldıklarının tespiti halinde; borçlunun, icra müdürülüğünce reddedilen ve şikayete konu edilen dosya kapak hesabı yapılması talebi dikkate alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle hükme elverişli ve Yargıtay denetimine imkan verecek şekilde rapor alınması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığa çözüm getirmeyecek şekilde ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ:

Borçluların temyiz itirazlarının kabulü ile ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe vaki itirazın iptaline ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, davalı vekilince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili, müvekkili iş sahibi ile davalı arasında … … Mahallesi … ada … parselde kayıtlı bina için rölöve, restitüsyon ve restorasyon projelerinin yapılıp Anıtlar Kuruluna tasdik ve onay ettirilmek üzere aralarında sözleşme imzalandığını, işin … tarihinde başlanıp …… tarihinde bitirilmesinin ve …,00 TL iş bedelinin ödenmesinin kararlaştırılıdığını, iş bedeline mahsuben davalıya muhtelif tarihlerde ödemler yapıldığını, projelerin gecikmeli ve noksan olarak teslim edildiğini, bu nedenle, projelerin başka bir mimara yaptırılması için davalıdan muvafakat alınmasına, davalıya ödenen bedelin iadesine davalının itirazının iptaline ve takibin devamı ile %… icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli olmayıp, hükme dayanak yapılan teknik bilirkişinin uzman olduğundan sözledilemez.

Taraflar arasında imzalandığı … tarihinde yürürlükte bulunan mülga sayılı BK`nın ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu anlaşılmaktadır.

Eser sözleşmesinde yüklenicinin eseri fen ve tekniğine ve iş sahibinin amacına uygun şekilde süresinde teslim etmek yükümlülüğü bulunmaktadır.

İş sahibi ise sözleşmede kararlaştırılan bedeli ödemekle yükümlüdür. Uyuşmazlık ödenen iş bedelinin iade edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davalı yüklenicinin edimi davacıya ait binaya ait muht elif projelerini çizip teslim etmek olup, bu husus teknik bir incelemeyi gerektirmekte olduğundan işin uzmanı olan mimar bilirkişiden rapor alınması HMK`nın maddesi gereğidir.

Bu nedenlerle mahkemece mimar bilirkişi seçilerek davalı tarafından imal edilen projelerin fen ve tekniğine ve amacına uygun olup olmadığı, irdelenip hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeden inşaat mühendisinden alınan bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmesi hatalı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

Bozma nedenine göre diğer temyiz itirazları incelenmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, müvekkili şirketin elektrikli ev aletleri, dayanıklı tüketim eşyaları, mobilya ihracaatı, uluslararası nakliye ve iç piyasa mobilya satışı sektörlerinde faaliyet gösterdiğini, 73 işçi çalıştırdığını, son dönemlerde ülke ekonomisinde yaşanan dalgalanmalar nedeniyle satışların düştüğünü, maliyetlerin arttığını, alacakların tahsilinin zorlaştığını, bunlara bağlı olarak ödeme dengesinin bozularak şirket öz sermayesinin azaldığını ve borca batık hale geldiğini, şirketin rayiç değer bilançosuna göre ,00 TL borca batık olduğunu, sunulan iyileştirme projesinin uygulanması ile davacı şirketin mali durumunun düzelebileceğini ileri sürerek, müvekkili şirketin iflasının bir yıl süre ile ertelenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Müdahiller, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; tarihli bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, diğer raporların yeterli olmadığı, iflasın ertelenmesi talebinin üzerinden 3 yıldan fazla bir zaman geçmesine rağmen borca batıklığı azaltmak için iyileştirme projesinde yer alan ,00 TL’lik sermaye arttırımının yapılmadığı, aslında şirketin borca batık olmadığı, borca batık olsa dahi sermaye artırım taahhüdünün yerine getirilmemesi nedeniyle sunulan projenin ciddi ve inandırıcı olmadığı, bu nedenle davacı şirketin iflasın ertelenmesi talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, davacı şirketin iflasına ve verilen ihtiyati tedbir kararlarının hüküm tarihinden itibaren kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, iflas erteleme istemine ilişkindir.

İflasın ertelenmesi, borca batık durumda bulunan şirket tarafından sunulan; somut öngörüler içeren, ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi çerçevesinde bu durumdan kurtulması kuvvetle muhtemel bulunan kooperatiflerle sermaye şirketleri için öngörülmüş bir hukuki korunma yoludur (İİK.m). İflasın ertelenebilmesi için şirketin borca batık durumda olması, sunulacak ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi kapsamında şirketin mali durumunu düzeltebileceğine dair somut veriler ileri sürmesi ve fevkalade mühletten yararlanmamış olması gerekir.

Bir sermaye şirketinin borca batıklık bildiriminde bulunarak iflasını istemesi halinde, bu durumun mahkemece re’sen tespiti gerekir. Bu tespitin yapılmasında, davacının sunduğu delillere ek olarak, mahkemece gerekli görülen diğer delillerin toplanması, bu kapsamda ilgisi görülen kamu kurumlarından alınacak bilgiler, yapılacak keşif ve mahkemece atanacak bilirkişilerce düzenlenecek raporlar da değerlendirilmelidir.

Borca batıklığın tespitinde sadece davacının kayıtlarına değil, varlıklarının rayiç değerlerine de özellikle bakılmalı, bu noktada, konusunda uzman bilirkişilerin görüşüne başvurulmalıdır. Mahkeme, İİK’nın /2. maddesine uygun ilan yapmalı, borca batıklığı, TTK’nın maddesinde gösterilen şekilde varlıkların rayiç değerine ve İİK’nın /1. madde ve fıkrasında belirtilen alacaklılar listesinde gösterilenler ile gerçek anlamda tespit edilebilecek diğer borçların tutarına göre belirlemelidir. Bunun için borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço ile mali durumun iyileştirilebilmesi amacıyla şirket tarafından bildirilen proje üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmelidir.

İflasın ertelenmesinin amacı, borca batık sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanmasıdır. Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder. Gerek borca batıklık ve gerek iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı hususunda (muhasebe ve işletme ekonomisi bilgisi özel ve teknik bilgi niteliğinde bulunduğundan ve hakimin bunları genel ve mesleki bilgisiyle çözmesi beklenemeyeceğinden) HMK’nın maddesinde gösterildiği şekilde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilmeli ve bu raporun da hukuka uygunluğunun hakim tarafından denetlenmesi gerekir.

Dava teorisindeki genel ilkenin bir istisnası olarak, borca batıklık sadece dava tarihi itibariyle değil, yargılama safhasındaki olumlu veya olumsuz gelişmeler de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Somut olayda, mahkemece, davacı şirketin varlıklarının rayiç değerlerinin denetime elverişli şekilde tespit ettirilmediği, ayrıca borca batıklık durumuna ilişkin yukarıda yer verilen ilkelerin aksine herhangi bir inceleme ve tespit yaptırılmadan, son alınan ve kaydi değerlere göre borca batıklık tespiti yapılan bilirkişi raporuna göre davacı şirketin iflasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, mahkemece, açıklanan usul ve ilkelere uygun olarak davacı şirketin varlıklarının rayiç değerlerinin tespiti ile borca batıklık durumunun, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığının, somut verilere dayalı olarak, bilimsel şekilde değerlendirilmesi için alanında uzman bir bilirkişi heyetinden, şirketin mali durumunu ve iyileştirme projesini açık ve somut dayanaklarla değerlendiren; yargılama sürecindeki değişimin de değerlendirildiği açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli bir rapor alınması, kayyım raporlarının denetlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı, üzerine kayıtlı aboneliklerinden dolayı hiçbir borcu ya da kendisine tebliğ edilen bir borç bildirimi söz konusu değilken davalı tarafından İnegöl funduszeue.info Müdürlüğü`nün / E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalıya borcu bulunmadığını ileri sürerek, borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, tarihli dilekçesi ile borcun icra tehdidi altında ödendiğini, davaya istirdat davası olarak devam edilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi raporu doğurultusunda, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, davacının elektrik aboneliğinden kaynaklanan menfi tespit-istirdat istemine ilişkindir.

HMK. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Somut olayda; mahkemece, dava konusu elektrik bedelinin tespiti yönünden mali müşavir bilirkişiden rapor alınmıştır. Hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişi dava konusu elektrik bedeli hesabı konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığından, söz konusu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi mümkün değildir. Uzman bilirkişi tarafından, dava konusu bedelin denetime elverişli bir şekilde hesaplanması gerekir.

Hal böyle olunca, mahkemece, dava dosyası elektrik tüketim hesabı konusunda uzman olan elektrik mühendisine veya elektrik mühendislerinden oluşturulacak bir heyete verilerek, bilirkişiden davalı kurumun davacı taraftan isteyebileceği bedel hakkında, tahakkuk tarihlerinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümlerine göre tereddüte yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı ve açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme, soruşturma ve konusunda uzman olmayan bilirkişinin düzenlediği rapor esas alınarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

2- Bozma nedenine göre, davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ:

Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan icra takibine karşı, borçlu icra mahkemesine yaptığı başvuruda, takip konusu çekteki imzaya itiraz ettiği, mahkemece; İİK’nun 68/a maddesinde yazılı meşruhatı taşıyan davetiyenin borçluya tebliğine rağmen duruşmaya katılmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği görülmektedir.

Kambiyo senetlerine dayalı olarak haciz yolu ile başlatılan takiplerde imzaya itiraz, İİK’nun maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddenin üçüncü fıkrasında, icra mahkemesince imza incelemesinin aynı Kanun’un 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. İİK’nun 68/a maddesinin dördüncü fıkrasında “İmza tatbikinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bilirkişiye ait hükümleri ile uncu maddesinin 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü fıkraları ve , ve nci maddeleri (şimdi ise HMK madde /b, /2, ) hükümleri uygulanır” hükmü yer almaktadır.

sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun /2. maddesinde de; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan tarihli ve sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, İİK’nun 68/a-4 maddesinde, sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun /1. ( sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun /1-a) maddesine atıfta bulunulmadığından, icra mahkemesince, öncelikle borçlunun isticvabına ve duruşmada imzalarının alınması yoluna gidilemeyeceğinin kabulü gerekir.

İİK’nun 68a/4. maddesi göndermesiyle ve HMK’nun /2. maddesi uyarınca uygulanması gereken sayılı HMK’nun /b maddesinde; imza incelemesinin yöntemi gösterilmiş olup, buna göre, hakim, bilirkişi incelemesine karar verir ise; ‘‘….önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir’’ hükmü gereğince işlem yapar.

Somut olayda, borçlu, 16/03/ tarihli dilekçesinde, imza incelemesine esas olacak imza örneklerinin bulundukları resmi mercileri de bildirmiştir.

O halde mahkemece, öncelikle borçlunun belirttiği karşılaştırma yapmaya elverişli imzaların ilgili yerlerden getirtilerek, usulünce bilirkişi incelemesi yaptırılması, bilirkişi tarafından borçlunun bildirmiş olduğu imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli görülmediğinin belirtilmesi durumunda ise borçlunun Mersin’de ikamet ettiği anlaşıldığından buradaki nöbetçi icra hukuk mahkemesine talimat yazılarak, talimat mahkemesince borçluya İİK’nun 68a/5. maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edilmesi sağlanıp, geldiğinde, imza ve yazı örnekleri alınıp bilirkişi incelemesi yaptırılmak sureti ile sonuca gidilmesi gerekirken, mahkemece yasanın öngördüğü bu usule uyulmadan doğrudan borçlu …’a meşruhatlı davetiye gönderilerek gelmediğinden bahisle istemin reddi yönüne hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun ve HUMK’nun maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile borçlu hakkında takip başlatıldığı, borçlunun icra mahkemesinde verdiği dilekçede, çekte kendisine atfen atılı bulunan imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerek imza itirazında bulundukları mahkemece borçlunun bilinen adresine İİK’nun 68/a maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edildiği, tebligata rağmen borçlunun duruşmada hazır bulunmadığından mahkemece 68/a maddesi uyarınca imza itirazının reddine, borçlu aleyhine takibe konu asıl alacağın %10 oranında para cezasına hükmedildiği görülmektedir.

Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imzaya itiraz İİK’nun maddesinde düzenlenmiştir. İİK’nun maddesinin üçüncü fıkrasına göre icra mahkemesi 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonucunda inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir. İİK’nun maddesi genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde borçlunun, takip dayanağı senet altındaki imzayı inkar etmesi halinde alacaklının icra mahkemesinde itirazın geçici kaldırılmasını talep edebileceğini, mahkemece bu incelemenin nasıl yapılacağını düzenlemektedir.

İİK’nun /3. fıkrasının gönderme yaptığı aynı Kanunun 68/a maddesinin 4. fıkrasında imza tatbikinde HUMK’nun bilirkişiye ait hükümleri ile maddenin 2.,3.,4. fıkraları ve ,, madde hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi öngörülmüştür.

sayılı HMK’nun /funduszeue.infoinde; “Mevzuatta yürürlükten kaldırılan tarihli ve sayılı HUMK’na yapılan yollamalar, HMK’nun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmü gereğince HUMK /II,III ve IV’e HMK m. ; HUMK m. ’a HMK m. ; HUMK

’e HMK m. maddesine karşılık gelmektedir. Bilirkişilik HMK vd. düzenlenmektedir. Buna karşılık resmi memurun veya üçüncü kişilerin senedi tanzim ve ibraz edebilmeleri için ödenmesi gereken zaruri masraflara ilişkin HUMK m. ’ye karşılık gelen bir maddeye HMK’da yer verilmemiştir. Çünkü HMK m. maddesinde dava açarken davacının gider avansı ödemesi esası getirilmiştir.

HMK madde gerekçesinde “ sayılı Kanunun , ve maddelerinde yer alan sahtelik incelemesi tek maddede sistematik olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin yapılması da yerleşik yargı kararları ile doktrindeki görüşler de dikkate alınmıştır. Bir belge hakkındaki sahtelik iddiası söz konusu olduğunda öncelikle karşı tarafın bu konudaki açıklamaları da dikkate alınacaktır. Zira sahtelik iddiası konusunda sadece bir tarafın açıklamaları dikkate alınarak değerlendirme yapılması, tarafların eşitliği ilkesine ve hukuki dinlenme hakkına aykırı olacaktır. Sahtelik iddiası üzerine, hakim önce inkar eden tarafı isticvap edecektir… İsticvaba rağmen bir kanaate ulaşamaz ise, imza inkarında bulunan kişiye yazı yazdırılıp imza attırılarak yazı ve imza örneği alınacaktır. Bu değerlendirme sonucunda bir kanaate varılabilecek durumda ise hakim senedin sahteliği hakkında bir karar verecek ve bunun gerekçesini de belirtecektir. Hakimde sahtelik konusunda yine kesin bir kanaat uyanmaz ise bilirkişi incelemesine karar verecektir. Bilirkişi incelemesine bu yazı ve imzalarla mahkemece elde edilen yazı ve imzalar esas alınır. Bilirkişi inceleme için gerekli görür ise kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmaması mahkemeden talep edebilir. Sahtelik incelemesi için ilgili sayılı Kanunda yer alan tanık dinlenmesi yeni düzenlemede kabul edilmemiştir” (Hükümet gerekçesi m. ) şeklinde bir açıklama yapılmaktadır.

HMK’nun madde gerekçesinden imza incelemesinin nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak yazılmıştır. Anılan maddenin b bendi bilirkişinin imza incelemesini nasıl yapacağını düzenlemektedir. Bu düzenlemeden, bilirkişinin mukayeseye esas belgeler üzerinde inceleme yapacağı, bu belgeler bulunmadığı takdirde borçluya isticvap edeceği ve borçlunun huzurda imza ve yazı örneklerinin alınacak bilirkişi incelemesi yaptırılacağı anlamı çıkmamaktadır. Anılan maddenin a fıkrası uyarınca hakim, mukayeseye esas belgenin başlangıçta olup olmadığına bakmaksızın öncelikle borçluya isticvap edecek, isticvap sonrası bir kanaat edinememiş ise huzurda borçluya yazı yazdırıp imza attırmak sureti ile belge ve diğer delilleri değerlendirecektir.

Hakim çıplak gözle yapacağı inceleme sonrasında imzanın borçluya ait olduğuna kanaat getirirse imza itirazının reddine karar verir. Aksi halde karar bilirkişi incelemesi yaptırır. Zaten HMK /b maddesinde bilirkişinin mukayeseye esas inceleme ile mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapacağı düzenlenmiş olup bu düzenlemeden de bilirkişi incelemesinden önce borçlunun hakimin huzurunda imza ve yazı örneklerinin alınması gerektiğini başka bir anlatımla isticvap edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan İİK /3. fıkrasının yollama yaptığı 68/4. fıkrası sadece imza incelemesinin usulünü düzenlemiştir. İİK maddesinde imzaya itirazın duruşmalı yapılacağına ilişkin bir açık düzenleme bulunmamaktadır. İİK’nun /b maddesindeki yollama nedeni ile genel haciz yolundaki imza incelemesine ilişkin hükümlerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanması gereklidir. Buna göre İİK’nun maddesi hükmüne göre imza incelemesi mutlaka duruşmalı yapılmalıdır. Aynı şekilde İİK /b maddesi uyarınca uygulanması gereken İİK 68/a maddesine göre borçluya meşruhatlı duruşma davetiyesi çıkarılması gerekir.

İİK’nun 68/a maddesinin 4. fıkrasına göre uygulanması gereken HMK maddenin a bendinde de; “… isticvap için mahkemeye davet edilen tarafın belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde inkar ettiği belgedeki yazı ve imzayı ikrar etmiş sayılır. Bu hususu kendisine çıkarılacak davetiyeye de ayrıca ihtar edilir.” düzenlemesi mevcuttur.

Söz konusu hükümler bir arada değerlendirildiğinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imza itirazının incelenmesinde mahkemenin borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye tebliğ ettirmesi davetiye tebliğine rağmen borçlunun mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi halinde başkaca bir inceleme yapılması gerekmeksizin imza itirazının reddine karar verilmesi gereklidir. İİK’nun genel haciz yolu ile takipte takibe dayanak belge altındaki imzaya itiraz halinde icra mahkemesinde yapılan itirazın geçici kaldırılmasında İİK’nun 60/3., 68/a maddeleri uyarınca borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye zorunludur. Kanun koyucu kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte bu kuraldan ayrılması için bir sebep yoktur. İİK’nun 68/a-5’in ikinci cümlesi ile İİK’nun /3. maddesinin yollaması ile İİK’nun 68a/4 fıkrasında yazılı HMK maddesine göre borçlunun isticvabının zorunlu olduğu görülmektedir. Söz konusu Kanun hükümlerinin, borçlunun karşılaştırmaya elverişli imzaları içeren belgeler olması halinde bu belgeler üzerinden bilirkişi incelemesi yapılması, bu imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli olmaması halinde borçlunun İİK’nun 68a/5. maddesine göre isticvap edilmesi sureti ile imza ve yazı örneklerinin alınarak bilirkişi incelemesi yapılması şeklindeki yoruma elverişli değildir.

Yukarıda da belirttiğim üzere isticvap ile istiktap kavramları birbirinden farklıdır. İcra mahkemesi imza incelemesini İİK /b yollaması ile aynı Kanun’un maddesine göre duruşma yaparak incelenmesi zorunlu olup borçlu asile gönderilecek duruşma davetiyesinin de İİK 68/a maddesi ile ve HMK maddesinde yazılı meşruhatın yazılması zorunludur. Mazeret bildirmeden duruşmaya gelmeyen borçlu hakkında icra mahkemesince başkaca bir muamele yapılmadan itirazın reddine karar verilmesi gerekir.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, müvekkili kooperatifin tüketim kooperatifi olduğunu, kooperatifin gelinen süreçte borca batık duruma düştüğünü, iyileştirme projesi çerçevesinde borca batıklıktan kurtulma ümidi olduğunu ileri sürerek, müvekkili kooperatifin bir yıl süreyle iflasının ertelenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Müdahiller vekilleri, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece iddia, müdahil ve kayyım beyanları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; sunulan iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğu, proje kapsamında şirketin borca batıklıktan kurtulabileceği gerekçesiyle, iflasın bir yıl süre ile ertelenmesine karar verilmiştir.

Kararı, müdahil … Hay. İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile müdahil …Ürünleri Tar. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri temyiz etmiştir.

Dava, iflas erteleme istemine ilişkindir.

1-İflasın ertelenmesinin amacı, borca batık sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanmasıdır. Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder. Gerek borca batıklık ve gerek iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı hususunda (muhasebe ve işletme ekonomisi bilgisi özel ve teknik bilgi niteliğinde bulunduğundan ve hakimin bunları genel ve mesleki bilgisiyle çözmesi beklenemeyeceğinden) HMK’nın maddesinde gösterildiği şekilde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilmeli ve bu raporun da hukuka uygunluğunun hakim tarafından denetlenmesi gerekir.

Borca batıklığın tespitinde sadece davacının kayıtlarına değil, varlıklarının rayiç değerlerine de özellikle bakılmalı, bu noktada, aktiflerin pasifleri karşılama oranı nazara alınacağından sayılı TTK’nın maddesi anlamında belirleme yapılabilmesi için konusunda uzman bilirkişilerin görüşüne başvurulmalıdır.

Mahkemece, davacı kooperatifin borca batık olduğu tespit edilerek karara dayanak yapılan bilirkişi raporu doğrultusunda iflasın ertelenmesine karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve rapor denetime elverişli olmadığı gibi, karar vermeye de yeterli bulunmamıştır. Bu durumda mahkemece yeni bir bilirkişi heyeti seçilerek kooperatifin aktif ve pasif

değerlerinin net ve anlaşılır biçimde belirlenmesi, aktifin pasife oranı, bu oran nazara alınarak iyileştirme projesinin hayata geçirilmesinin mümkün olup olmadığının somut verilere dayanılarak denetime açık şekilde belirlenmesi ve rapor sonucunda da uygun sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan bu hususları içermeyen rapor dayanak yapılarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2- Bilirkişi kurulunda görev yapan … …‘un aynı zamanda şirket yönetim kayyımı olarak görevlendirilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) no’lu bentlerde açıklanan nedenlerle, müdahil … Hay. İnş. San. ve Tic. A.Ş. ile müdahil …Ürünleri Tar. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Dava, iş bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacı, davalının…Otoyolunun …Çevre Otoyolu kesimleri muhtelif kilometrelerde hasarlı oto korkuluklar ve tel çitler için malzeme temini ve onarımı işini ihale ile aldığını ve işte kullanılacak tel çit malzemeleri müvekkili şirketten temin ettiğini ve sevk irsaliyesi ile teslimin sağlandığını, tarihli ,19 TL bedelli faturaya konu iş bedelinin ödenmediğini ve Ankara İcra Müdürlüğü`nün / esas sayılı dosyası ile yapılan icra takibinde borca itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptaline takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiş, davalı söz konusu işin dava dışı başka firmaya taşeron olarak yaptırıldığını belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, sözleşme tarihine göre uygulanması gereken sayılı mülga BK`nın maddelerde düzenlenen ve konusu istenilen özellikte malzeme temini işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK maddeye göre açılmış itirazın iptali davasıdır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Eser sözleşmeleri, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmelerdir. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan sayılı BK`nın maddesine göre eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir. Dairemizin bu konudaki yerleşmiş içtihatları ve doktrinde kabul edildiği üzere bundan anlaşılması gereken, işin yapıldığı tarihteki mahalli piyasa rayicine göre bedelin belirlenmesidir.

sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (/3). Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK /1).

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında sözlü eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu ancak iş bedelinin belirlenmediği anlaşılmaktadır. İş bedeli belirsiz ise BK madde gereğince mahalli serbest piyasa rayicine göre bedelin belirlenmesi gerekir. Bu konuda ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken tebliğ edildiği ve itiraz edilmediği ispatlanmayan ve davalı tarafın ticari defterlerinde yer almayan faturada yazılı miktar esas alınarak yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış ve kararın temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay`daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine karşı ciranta borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda, takibe dayanak çekin keşide tarihinin tahrif edilerek üzerine paraf imza atıldığını, bu düzeltmenin ve paraf imzanın keşideci borçluya ait olmadığını, çeklerin bu haliyle kambiyo senedi vasfını kaybettiğini ileri sürerek takibini iptali talep ettiği, mahkemece, paraf imzanın keşideciye ait olmadığı iddiasının ciranta tarafından ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

HMK’nun maddesi hükmü gereğince senetteki düzeltmelerin borçlu (keşideci) tarafından paraf edilmesi gereklidir. Yani, senette mevcut olan çıkıntı veya senet metni altındaki hak ve silinti ayrıca tasdik edilmemiş ise; inkâr halinde yok hükmündedir. Bu nedenle, senet üzerinde yapılan değişikliklerin geçerli olabilmesi için, düzenleyen tarafından imza veya paraf edilmek suretiyle onaylanması gerekir. İmzaya veya paraf imzasına itiraz halinde ise, mahkemece, yöntemince imza incelemesi yapılmalıdır. Düzeltmenin onaylı olmaması veya imzanın keşideciye ait olmadığının anlaşılması halinde, düzeltme yok hükmünde olup, senedin düzeltme öncesi durumuna göre değerlendirme yapılır. Bu durumda çekin TTK’nun ve maddelerinde öngörülen yasal süreden sonra ibraz edilmesi ve dolayısı ile takip konusu belgenin çek niteliğini kaybetmesi nedeniyle İİK’nun /a maddesi uyarınca takibin iptaline karar verilmesi gerekir.

Çekin keşide tarihinde tahrifat yapıldığı, paraf imzasının da sahte olduğu yönündeki itirazlar, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden HMK’nun maddesi uyarınca bilirkişi incelemesi ile sonuçlandırılmalıdır. Çek keşideci tarafından düzenlenmiş olduğundan, çek üzerindeki çıkıntı ve değişikliklerin keşideci tarafından paraf edilmesi gerekir. Ayrıca bu durum çekin vasfını etkileyen bir husus olduğundan keşideci dışındaki tarafların da şikayette bulunmakta hukuki yararları vardır.

Hal böyle olunca, mahkemece, HMK’nun maddesi uyarınca yöntemince bilirkişi incelemesi yaptırılarak takibe dayanak çeklerdeki düzeltilen keşide tarihi üzerindeki paraf imzasının keşide yerinde mevcut keşideci imzası ile aynı el ürünü olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun ve HUMK’nun maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14/03/ gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, müvekkilinin … markalı otomobillerin satış ve servis işleri ile ikinci el otomobil alım satım sektöründe faaliyet gösterdiğini, ekonomik nedenlerle bankalardan kredi çekmek zorunda kaldığını, … yetkili satıcılık sözleşmesinin feshi üzerine bütün firmaların müvekkil firma aleyhine işlemler başlattığını, borçları ödeyebilmek için taşınmaz ve araçların satılacağını, özel oto servis işi yapacaklarını, daha önce inşaat işi yaptıklarından diğer arsalara inşaat yapacaklarını, ellerindeki plazada nakit akışı hızlı olan perakende sektör işler yapacaklarını, bankalarla vadelerin uzatılacağını, Mais bayiliğinin bittiğinden fazla elemanlar çıkartılacağını, ortakların gayrimenkulleri ile destekleneceklerini, sigorta acenteliği yaptıklarından bu iştende gelir elde ederek borçtan kurtulacaklarını ileri sürerek, iflasın bir yıl süreyle ertelenmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, müdahil beyanları, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı şirketin aktiflerinin ,30 TL, pasiflerinin ise ,71 TL olduğu, buna göre şirketin varlıklarının borçlarını karşılamaya yetmediği ve bilançosunun borca batık olduğu, ancak sunulan iyileştirme projesi ve ekinde yer alan hususlar dikkate alındığında şirketin ticari faaliyetini sürdürmesine imkan sağlanması halinde, erteleme süresi içinde borca batıklık durumunun bertaraf edilmesinin muhtemel olduğu, buna göre iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile iflasın bir yıl süreyle ertelenmesine karar verilmiştir.

Kararı, müdahiller ….ve … Bankası A.Ş. vekilleri ile müdahale talep eden … … A.Ş. vekili temyiz etmiştir.

Dava, iflas erteleme istemine ilişkindir.

İflasın ertelenmesi, borca batık durumda bulunan şirket tarafından sunulan; somut öngörüler içeren, ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi çerçevesinde bu durumdan kurtulması kuvvetle muhtemel bulunan kooperatiflerle sermaye şirketleri için öngörülmüş bir hukuki korunma yoludur (İİK.m). İflasın ertelenebilmesi için şirketin borca batık durumda olması, sunulacak ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi kapsamında şirketin mali durumunu düzeltebileceğine dair somut veriler ileri sürmesi ve fevkalade mühletten yararlanmamış olması gerekir (TTK.m, İİK.m vd.). Mahkeme, İİK’nın /2. maddesine uygun ilan yapmalı, borca batıklığı, TTK’nın maddesinde gösterilen şekilde

varlıkların rayiç değerine ve İİK’nın /1. madde ve fıkrasında belirtilen alacaklılar listesinde gösterilenler ile gerçek anlamda tesbit edilebilecek diğer borçların tutarına göre belirlemelidir. Bunun için borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço ile mali durumun iyileştirilebilmesi amacıyla şirket tarafından bildirilen proje üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmelidir. İflasın ertelenmesinin amacı, borca batık sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanmasıdır. Borca batıklıktan kurtulma ise tüm borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder. Gerek borca batıklık ve gerek iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı hususunda (muhasebe ve işletme ekonomisi bilgisi özel ve teknik bilgi niteliğinde bulunduğundan ve hakimin bunları genel ve mesleki bilgisiyle çözmesi beklenemeyeceğinden) HMK’nın maddesinde gösterildiği şekilde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilmeli ve bu raporun da hukuka uygunluğunun hakim tarafından denetlenmesi gerekir.

Öte yandan somut verilere dayalı, çelişmeyen öngörüler içeren, özellikle sermaye ve/veya karlılık artışını netleştiren unsurların varlığının, proje için vazgeçilmez hususlar olduğu gözden kaçırılmamalı; iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun bu yolla tespiti cihetine gidilmelidir.

İyileştirme projesi, sadece şirketin mevcut işleyişinin devamı ve tedbir kararlarıyla borca batıklıktan kurtulabileceğine ilişkin olmamalı, TTK’nın maddesindeki nakit sermaye konulması, dış kaynaktan nakit girişi, sermaye artışı, yeni ortak alınması, şirketin mevcut işleyişi sonucu şayet mümkün ise kar ve nakit akışı gibi nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri içermeli, İİK’nın maddesinde aranan ciddi ve inandırıcı özellikleri haiz olmalıdır.

Somut olayda, borca batık olduğu sabit olan davacı şirket tarafından sunulan ve yukarıda açıklanan nitelikleri içermediği anlaşılan iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğundan söz edilemeyeceği dikkate alınarak davacı şirketin iflasına karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, dosya arasında iflas avansının yatırıldığına ilişkin bir belgeye rastlanmamıştır. İflasın kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle, İİK’nın maddesi yollamasıyla maddesi uyarınca iflasın ertelenmesini isteyen, bu kararın ilanı, gerekli yerlere bildirilmesi, atanacak kayyım için belirlenecek ücreti ve alınacak erteleme tedbirlerinin uygulanması için gerekli masrafları avans olarak mahkeme veznesine peşin yatırmalıdır. İflas avansının yatırılmaması durumunda ise HMK’nın maddesi uyarınca işlem yapılarak, gerekli masrafların bu şekilde karşılanması gerekmekte olup, mahkemece iflas avansı alınmaması da hatalı olmuştur.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, müdahiller ….ve … Bankası A.Ş. vekilleri ile müdahale talep eden …… A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz eden müdahiller …. ve … … A.Ş.’ye iadesine, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı, davalı Kuruma ödenen fark işçilik, prim, gecikme zammı ve gecikme cezasının iadesine ve borçlu olmadığına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ve davalılardan Kurum vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, asgari işçilik incelemesi sonucu Kurumca tahakkuk ettirilen ve davacı tarafından Kuruma ödenen ,28 TL prim ve gecikme zammından dolayı davacının borçlu olmadığının tespiti ile ödenmiş olan tutarın yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile ,28 TL’nin davalı … Kurumu Başkanlığından alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya dair talebin reddine, karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacı şirketin …Köyünde adet konteynır altyapısı ve … donatı inşaatı işini ihale ile üstlendiği, işin anahtar teslim götürü bedelli ihale edildiği, davacı şirkete bu iş nedeniyle toplamda ,28 TL hakediş ödendiği, …tarafından yapılan mukayeseli keşif artışı ile birlikte sözleşme bedelinin ,32 TL olarak belirlendiği ve düzenlenecek olan kesin hakediş raporunun bu bedel üzerinden tanzim edileceğinin bildirildiği, söz konusu iş nedeniyle Asgari İşçilik tespit Komisyonu tarafından asgari işçilik oranının % 9,26 olarak tespit edildiği, davacının bu orana itirazından sonra yeniden yapılan inceleme neticesinde asgari işçilik oranının % 8,51 olarak tespit edilip bunun % 25 eksiği ile uygulama yapılarak % 6,38 üzerinden bildirilmesi gereken işçilik tutarının ,44 TL olarak belirlendiği, bildirilen toplam işçilik tutarı olan ,88 TL’nin mahsubu ile fark işçilik tutarının Kurum tarafından ,56 TL olarak tespit edildiği, söz konusu fark işçilik tutarına göre davacı adına prim ve gecikme zammı borcu tahakkuk ettirilerek davacıya tebliğ edildiği, davacının bu borcu ,28 TL olarak 26/02/ tarihinde ihtirazi kayıt ile ödediği, davanın süresi içinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, asgari işçilik oranının ne olması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Asgari işçilik uygulamasına dair uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre işçilik miktarının ve asgari işçilik oranının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; HMK’nın maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi (inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, otel yöneticisi vb.) bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut olayda, bilirkişiler tarafından sunulan raporda asgari işçilik oranının % 6,73 olduğu belirtilmiş ise de Kurumun Asgari İşçilik Tespit Komisyonu tarafından asgari işçilik oranını % 8,51 olarak belirleyen kararının dayanağı belge ve bilgiler getirtilmediğinden Kurumun asgari işçilik oranını hangi verilere göre belirlediği dosyadan anlaşılamadığı gibi Kurumun asgari işçilik oranını belirleyen kararındaki saptamaların da hangi nedenlerle yerinde olmadığı açıklanmamıştır. Ayrıca, Kurum tarafından belirlenen fark işçilik üzerinden hesaplanan prim borcunun hangi prim oranına göre hesap edildiği, buna göre prim borcu miktarının ne kadar olduğu ve fark işçiliğin mal edildiği aya göre gecikme zammının ne şekilde hesaplandığına dair bilgi ve belgelerin de dosyada bulunmadığı, bilirkişi raporunda bilirkişiler tarafından tespit edilen % 6,73 asgari işçilik oranına göre fark işçilik tutarının ne olması gerektiği, bu fark işçilik tutarına göre belirlenen prim borcu ve gecikme zammının ne kadar olduğuna dair bir hesaplama yapılmadığı ve bu hesabın kurum hesabı ile karşılaştırmasının yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Kabule göre; davacının faiz talebi hakkında bir karar verilmemiş olması da hatalı olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine

02/03/ gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili; davacı şirket ile davalı şirket arasında … tarihli krom cevheri üretim ortaklığı protokolü yapıldığını, protokol gereği ruhsat sahibi olan davacıya ait işletmeye hazır açık galerilerin davalı ile 31… tarihine kadar ortak işletilmesinin kararlaştırıldığını, imzalanan protokolden sonra davacının tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve belirtilen tonajlardaki krom madenini davalı şirketin Mersin stok sahasına gönderdiğini, ancak davalı şirketin en başından beri kötü niyetli olduğu için protokolde belirlenen maddelere uymadığını, müvekkili şirkete gerekli ödemeleri yapmadığını iddia ederek, ,93TL`lik alacağının ödeme tarihlerinden itibaren hesaplanacak olan ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davalının davacı şirkete borcunun bulunmadığını, zira müvekkilinin davacı şirketten almış olduğu krom cevherinin bedelini fazlasıyla ödemiş olduğunu, ancak davacı şirketin sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle müvekkili şirketin zarara uğradığını, bunun üzerine davalı müvekkili tarafından söz konusu protokolün feshedildiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; Asliye … Mahkemesi sıfatı ile yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, ,… TL`nin dava tarihinden işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin tarihli / Esas- / Karar sayılı ilamı ile “taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi imzalandığının anlaşıldığı, davada tarafların Ticaret Siciline kayıtlı limited şirketler olmaları ve davanın da ticari işletmeleri ile ilgili bulunması nedeniyle ticari dava olup bu davada Asliye Ticaret Mahkemesi davaya bakmakla görevlidir. Bu durumda mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilerek hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamı doğrultusunda Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla yeniden yapılan yargılama sonucunda bozma öncesinde alınan bilirkişi raporunun ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli olduğu değerlendirilerek … havale tarihli bilirkişi kurulu ek raporu dikkate alınarak, davanın kısmen kabulü ile ,… TL`nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş,hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

…-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir.

…-Mahkemece alınan 31… tarihli bilirkişi raporunda , davalı şirket kayıtlarının incelenmesinde, davacı defterinde kayıtlı olan davacı satış faturalarının hiçbirinin kaydı bulunmadığı, davacı fatura koçanı incelendiğinde davalı defterindeki kayıtlı … adet faturanın tamamının iptal edilmiş olduğu, faturaların bir ve üçüncü sayfalarının koçanda olduğu, ikinci suretin koçanda olmadığının görüldüğü, davalı defterinde iptal edildiği belirtilen … adet fatuıranın kaydı bulunduğu belirtilmiş, … tarihli raporda, sevk fişlerinin incelenmesinde, davacının kendi kayıtlarında yer alan faturalarında sevk fişlerindeki malların yer aldığının anlaşıldığı, davacı tarafından sunulan faturaların muhteviyatı malların sevk irsaliyeleri ile davalıya teslim edildiğinin ispat edilmiş olduğu, davacının ,… TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

Davalı taraf bilirkişi raporuna, taraflarınca ödemesi yapılan ve defter kayıtlarında yer alan faturaların arkasında sevk irsaliyeleri ve kantar fişlerinin de yazılı olduğunu bunların dosyaya sunulduğunu, davacının kendi elinde bulunan sevk irsaliyelerinin alt koçanlarını sonradan düzenlediği faturalara eklediğini, aynı sevk irsaliyelerinin hem kendileri tarafından ödenen faturaların arkasına hemde davacının sonradan düzenleyip davaya konu ettiği faturalar arkasına eklendiğini, bilirkişilerin aynı sevk irsaliyesi numarasının iki ayrı faturaya yazılmış olduğu hususunun bilirkişiler tarafından incelemeye alınmadığını, iki faturaya ilişkin sevk irsaliyesinin sunulmadığını, ayrıca davacı tarafından sunulan bir faturanında kendileri ile ilgili olmadığını belirterek bilirkişi raporuna gerekçelerini de belirterek itiraz etmiş, yeni bir rapor alınmasını talep etmiştir.

sayılı HMK`nun maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.

Aynı kanunun maddesinde ise, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebililecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.

Somut olayda, davalı vekili hükme esas alınan rapora gerekçelerini de göstermek suretiyle itiraz etmiş, ancak mahkemece, davalı vekilinin rapora itirazını reddetmiş, itirazlar karşılanmadan hüküm tesis edilmiştir. Çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda, bilirkişi raporuna karşı itirazları değerlendirmek de uzman bilirkişilerin görevidir.

Hal böyle olunca, mahkemece davalı vekilinin rapora itirazlarını karşılar biçimde önceki bilirkişi kurulu dışında oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetinden taraf ve … denetimine elverişli yeni bir rapor alınarak varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün funduszeue.info maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre … duruşmasında vekille temsil edilen davalı için takdir edilen … TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalı tarafa verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, sayılı HMK’nun Geçici Madde … atfıyla sayılı HUMK`nun maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren … günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Alacaklı tarafından (4 adet icra dosyasında) çeke dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine karşı ciranta borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda, takibe dayanak çeklerin keşide tarihinin tahrif edilerek üzerine paraf imza atıldığını, bu düzeltmenin ve paraf imzanın keşideci borçluya ait olmadığını, çeklerin bu haliyle kambiyo senedi vasfını kaybettiğini ileri sürerek takiplerin iptali isteğinde bulunduğu, mahkemece paraf imzanın keşideciye ait olmadığı iddiasının ciranta tarafından ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

HMK’nun maddesi hükmü gereğince senetteki düzeltmelerin borçlu (keşideci) tarafından paraf edilmesi gereklidir. Yani, senette mevcut olan çıkıntı veya senet metni altındaki hak ve silinti ayrıca tasdik edilmemiş ise; inkâr halinde yok hükmündedir. Bu nedenle, senet üzerinde yapılan değişikliklerin geçerli olabilmesi için, düzenleyen tarafından imza veya paraf edilmek suretiyle onaylanması gerekir. İmzaya veya paraf imzasına itiraz halinde ise, mahkemece, yöntemince imza incelemesi yapılmalıdır. Düzeltmenin onaylı olmaması veya imzanın keşideciye ait olmadığının anlaşılması halinde, düzeltme yok hükmünde olup, senedin düzeltme öncesi durumuna göre değerlendirme yapılır. Borçlunun söz konusu itirazları sabit olduğu takdirde; çekin TTK’nun ve maddelerinde (Eski TTK’nun ve maddeleri) öngörülen yasal süreden sonra ibraz edildiği sonucuna varılacak ve İİK’nun /a maddesi uyarınca takibin iptaline karar verilebilecektir.

Çekin keşide tarihinde tahrifat yapıldığı, paraf imzasının da sahte olduğu yönündeki itirazlar, çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden HMK’nun maddesi uyarınca bilirkişi incelemesi ile sonuçlandırılmalıdır. Çek keşideci tarafından düzenlenmiş olduğundan, çek üzerindeki çıkıntı ve değişikliklerin keşideci tarafından paraf edilmesi gerekir. Ayrıca bu durum çekin vasfını etkileyen bir husus olduğundan keşideci dışındaki tarafların da itirazda bulunmada hukuki yararları vardır.

Hal böyle olunca, mahkemece, HMK’nun maddesi uyarınca yöntemince bilirkişi incelemesi yaptırılarak takibe dayanak çeklerdeki düzeltilen keşide tarihi üzerindeki paraf imzasının keşide yerinde mevcut keşideci imzası ile aynı el ürünü olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun ve HUMK’nun maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 19/01/ gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacılar,…`nın hamileliği boyunca davalı hastahanede davalı doktorun kontrolünde bulunduğunu, tarihinde doğum sıvısı gelince davalılara müracaat ettiğini, nöbetçi doktor tarafından muayene edildiğini, davalı doktorun talimatları doğrultusunda sabaha kadar yatar pozisyonda bekletildiğini, ancak sabahında bebeğin kalp atışları alınamayınca acilen sezaryana alındığını, bu aşamada bebeğin kakasını yutması nedeni ile aspire edildiğini, ancak oksijensiz kaldığından yoğun bakıma alındığını, bebeğe beyin felci teşhisi konulduğunu ileri sürerek, davalıların zamanında doğum yaptırmayarak kusurlu olduklarını ileri sürerek, asıl ve birleşen dava ile maddi ve manevi tazminata karar verilmesini istemişlerdir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, asıl davada tedavi gideri bakımından ,07 TL’nin davalılardan müşterek-müteselsil alınarak davacılara verilmesine, bu bedele istem gibi dava tarihi olan tarihinden yasal faiz yürütülmesine; birleşen ve asıl davada,… in beden gücü kaybı nedeni ile, a- Beden gücü kaybı tazminatı ,60 TL; b- Sürekli bakıcı gideri ,40 TL’nin olay tarihi olan tarihinden itibaren yürüyen yasal faizi ile davalılardan müşterek müteselsil alınarak davacılara verilmesine, Manevi tazminat yönünden; anne …n için TL, baba … için TL,…. için TL manevi tazminatın istem gibi dava tarihi olan tarihinden yürüyen yasal faizi ile davalılardan müşterek-müteselsil tahsiline, fazla isteği reddine, karar verilmiş; hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı doktorun ihmali ile zamanında gerekli müdahalenin yapılmaması nedeniyle küçük Lal`ın beyin felci geçirmesine sebebiyet verildiği iddiasıyla istenilen maddi manevi tazminata ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Dosya kapsamı incelendiğinde, mahkemece maddi tazminatın hesaplanması için bilirkişi raporu alındığı görülmektedir. sayılı HMK’nın maddesine göre, Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Aynı Kanun’un maddesi uyarınca, Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür.

Uyuşmazlığın çözümünde, bilimsel teknik inceleme gerektiği açıktır. Ne var ki mahkemece, bir adli tıp uzmanı ve bir hukukçu bilirkişi heyetinden rapor alınarak hüküm kurulmuştur. Bilirkişi raporunda, davalının itirazları karşılanmamıştır. Yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulamaz.

Davalının itirazları da gözetilmek suretiyle, konusunda uzman üç kişilik aralarında aktüerya, tıbbi bilirkişi ve davaya konu olay ile ilgili uzmanlığı bulunan bilirkişilerden teşekkül eden yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak, bu heyetin hazırlayacağı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, ,00 TL duruşma avukatlık parasının davacılardan alınarak davalılara ödenmesine, peşin alınan ,00 TL harcın istek halinde davalılara iadesine, HUMK’nun /1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28/06/ gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Alacaklı tarafından bir adet bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takipte, örnek 10 ödeme emrinin şikayetçi borçluya tarihinde tebliği ve takibin kesinleşmesinden sonra icra müdürlüğünce tarihinde yapılan hesap tablosuna yönelik borçlunun şikayeti mahkemece kabul edilmiştir.

sayılı BK`nun /1. maddesine göre “Borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi ana borçtan düşme hakkına sahiptir. Aksine anlaşma yapılamaz “ düzenlemesine yer verilmiştir.

Buna göre; borçlu, faiz ve masrafları ödemedikçe kısmi ödemeler ana paradan mahsup edilemez. Anılan maddenin dikkate alınması için takip talebinde ayrıca istenilmesi gerekli olmayıp, istek olmasa da memurlukça re’sen dikkate alınmalıdır (Hukuk Genel KuruluInun tarih ve / Esas / Karar sayılı kararı). Şu halde, BK’nun maddesi uyarınca, İİK`nun maddesi kapsamında kalan kısmi ödemelerin öncelikle faiz ve masraflardan mahsup edilmesi, geriye kalan paranın ise asıl alacaktan indirilmesi ve her ödeme yapıldıkça bakiye alacağın bu suretle saptanması gerekir.

Diğer taraftan, alacaklının, sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 99 ( Sayılı Borçlar Kanunu’nun 83) ve sayılı TTK’nun ( Sayılı TKK’nun ) maddesi uyarınca seçimlik hakkını, fiili ödeme tarihindeki kur üzerinden ödeme yapılması yönünde kullanması halinde, takip konusu alacak tahsil tarihine kadar yabancı para alacağı olarak değerlendirileceğinden, alacaklı, bu alacağa Sayılı Kanun`un 4/a maddesi gereğince vade tarihinden fiili ödeme tarihine kadar devlet bankalarının o para birimi ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranına göre faiz isteyebilir.

O halde mahkemece, yukarıda belirtilen kurallar göz önünde bulundurularak funduszeue.info /1. maddesi uyarınca, konusunda uzman ehil bir bilirkişiye dosya tevdii olunarak, Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle, icra müdürlüğünce yaptırılan hesaplamanın doğruluğu denetlenerek, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ:

Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, davalılardan C.. K..’nin sevk ve idaresindeki davalı sigorta şirketinin teminatı altında bulunan aracının seyir halinde iken tek yönlü yolda birden durarak geri geri geldiğini, müvekkilinin aracının arka kısmı ile ön kısmından vurmasıyla meydana gelen trafik kazasında aracının maddi hasara uğradığını, kaza tespit tutanağının sigorta şirketine ibraz edilmesine ve hasar miktarının talep edilmesine rağmen herhangi bir ödeme yapılmadığını, müvekkilinin aracında hasarlı trafik kazası nedeniyle meydana gelen hasarlı parçaların yenisi ile değişim bedeli, işçilik ve çekme hizmeti bedeli alacaklarının şimdilik ,00 TL’sinin müştereken ve müteselsilen, değer kaybı bedelinin şimdilik ,00 TL’sinin sadece davalı sürücü malik C.. K..`den (fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla) olay tarihi olan 15/08/ tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı sigortacı vekili, olayın kaza tutanağındaki gibi gerçekleşmediğini, takip mesafesini korumadığı için kusurlu olan kişinin davacı olduğunu, davacının davalının aracına arkadan çarptığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde; Sayılı HMK’nun ( Sayılı HUMK`nun ) ve takip eden maddeleri uyarınca, mahkemece, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, tarafların birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşü alınarak karar verilmelidir.

Somut olayda, olay anında tutulan kaza tespit tutanağı ile bilirkişi raporları arasında çelişki bulunmaktadır. Tarafların araçlarında meydana gelen hasar durumu, olayda ihlal edilen kurallar, olay anında davalı sürücünün beyanındaki gibi kendi aracının da hareket halinde olup olmayacağı ve davalı tarafın da olayda kusurunun bulunup bulunmadığı değerlendirilip, HMK`nın maddesi ve tüm dosya kapsamı gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün ( BOZULMASINA ), peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Davacı vekili, davalılardan …ile imzalanan tarihli satış sözleşmesine istinaden sözleşmeye konu malların teslim edilip, mal karşılığı düzenlenen iki adet faturanın kargo aracılığıyla gönderilerek kesinleştirildiğini, satış sözleşmesinin funduszeue.infoi uyarınca … Ltd.Şfunduszeue.info teminat alındığını, ancak adı geçen şirketin bu teminatı ifadan acze düştüğünü, dosyaya sunulan akreditif temliğine dair belgelerden akreditif tahtında herhangi bir tarafın sahip olduğu bir güvence ve ödeme garantisinin bulunmadığını, … Ltd.Şfunduszeue.info funduszeue.info USD ödeme dışında herhangi bir ödeme yapmadığını, … Ltd.Şfunduszeue.info yapılan toplantı ile bunun tarihinde tutanağa bağlanıp, … Ltd.Şfunduszeue.info borç miktarını ikrar ettiğini, … Ltd.Şfunduszeue.infone Ankara funduszeue.info Ticaret Mahkemesi’nde / Esas sayılı dosyası ile açılan davanın derdest olduğunu, Ankara İcra Müdürlüğü’nün / Sayılı dosyası üzerinden yapılan takibe … Ltd.Şfunduszeue.info itiraz etmediğini ve takibin kesinleştiğini, davalı şirketlerin tüzel kişilik perdelerinin çapraz olarak kaldırılmasının tüm koşullarının oluştuğunu, zira davalı şirketlerin ünvanlarının ve faaliyet alanlarının aynı olup, her iki şirket ortaklarından … evli olduklarını, … Ltd.Şfunduszeue.info adresinde yapılan haciz esnasında bilgisayarda … …ye ait antetin kullanıldığı, yine icra takibi nedeniyle…. Limanı’nda bulunan “MV Arbalist”gemisine yüklenen çimentoların haczi sonrasında … …nin istihkak iddiasında bulunduğu, Antalya funduszeue.info Hakimliği`nin / Esas sayılı dosyasında … …ile … Ltd.Şfunduszeue.infoında hukuki ve fiili bağlantı olduğu hususunda hüküm tesis edildiğini, sözü edilen çimentoların sevk irsaliyeleri ve kantar fişlerinde “… Ltd.Şti.”ibaresinin çizilerek “… A.Ş.”olarak düzeltildiğinin mahkemece tespit edildiğini, yapılan haciz sonrasında … Export (Ltd.)olarak wep sayfasında … …ye ait bilgilerin kaldırıldığını, borçlu … Ltd.Şfunduszeue.info, … …tüzel kişiliği adı altında mal kaçırma girişimleri olduğunu iddia ederek tüzel kişilik perdelerinin kaldırılması suretiyle, …nin ikrar ile sabit olan borcundan diğer davalı … Endüstri Tesisleri funduszeue.info ve funduszeue.info Tic….nin de aynen sorumlu olduğunun tespitine, davaya konu funduszeue.infoğın fatura tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte … funduszeue.infoeri funduszeue.info San. ve Tic….den tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili, ıslah dilekçesi ile davaya konu alacağın faizi ile birlikte …ve … funduszeue.infoeri funduszeue.info ve San. Tic….den müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı … Endüstri Tesisleri …vekili cevabında, müvekkilinin, davacı ile diğer davalı … funduszeue.infoŞfunduszeue.infoındaki tarihli satış sözleşmesinin tarafı olmadığını, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, diğer davalı …nin, davacıdan ihraç kaydı ile satın aldığı malların, yurtdışındaki alıcı firmalardan kaynaklanan tahsilat gecikmesi sebebiyle davacıya diğer davalı tarafından USD.ödeme yapıldığını, davalı …ile davacının tarihinde bir araya gelerek funduszeue.infoşılığında borcun tarihinde ödenmesi kaydıyla borcun tasfiyesine karar verildiğini, davalı şirketlerin tamamen farklı tüzel kişilikler olduğunu, şirketlerin faaliyet alanlarının farklı olup, iki şirket arasında organik bir bağ bulunmadığını, davacı iddialarının asılsız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı … funduszeue.infoŞfunduszeue.info cevabında, davacı yanın, müvekkili şirket aleyhine … funduszeue.info Ticaret Mahkemesi`nin / Esas sayılı dosya ile alacak davası açtığını, davanın derdest olup, iş bu dava ile konularının aynı olduğunu, ayrıca müvekkili aleyhine icra takibi yaptığını, itiraz üzerine takibin durduğunu, davacının müvekkili şirket ile sözleşme imzaladığını, müvekkili şirketin borçlarından diğer davalı şirketin sorumluluğuna gidilecek dayanakların mevcut olmadığını, davacının tüzel kişilik perdesinin aralamasına dair iddiasının yeterli olmadığını, her iki şirketin faaliyet alanlarının farklı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve özellikle benimsenen bilirkişi kurulu raporuna göre davalı şirketler arasında tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasını gerektirir koşullar bulunmadığı, davalılardan … funduszeue.info….ile davalı şirket arasında herhangi bir akdi ilişki bulunmadığı gibi, ıslah dilekçesinde talep edilen alacağın bu şirketten tahsilini gerektirir haklı bir neden ortaya konulmadığı, davalı … funduszeue.infoŞfunduszeue.infone açılan davada ıslah dilekçesi ile talep edilen funduszeue.info ile ilgili mevcut davanın açıldığı tarih itibariyle mahkemenin / esasında aynı taraflar arasında ve yine aynı sözleşme ilişkisine dayalı olarak bir alacak davası mevcut olup, funduszeue.info /1-ı maddesi uyarınca anılan dava, mevcut dava için derdestlik oluşturmakla mevcut ikinci davanın bu davalı şirket yönünden dava şartı yokluğundan reddi gerektiği gerekçesiyle … funduszeue.info….aleyhine açılan davanın esastan, diğer davalı … funduszeue.infoŞfunduszeue.infoındaki davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılardan … Dış funduszeue.infoŞfunduszeue.info ilgili temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-)Davalılardan … Endüstri Tesisleri Elektro Mak. İml. Mon. ve San. ve Tic….hakkındaki temyiz itirazları yönünden;

Mahkemece iki kez bilirkişi incelemesi yaptırılmış, tarihli ilk bilirkişi raporunda özetle; “ her iki davalı şirketin de aynı ünvanı kullandığı, bu durumun funduszeue.infoşiler nezdinde her iki şirketin de aynı kişilere ait grup şirketler olduğu, tek bir ekonomik bütünlüğü var olduğu ve yönetimsel özdeşlik bulunduğu yönünde kuvvetli bir algı oluşturduğu, her iki şirketin hakim ortaklarının karı koca olan aynı kişiler olmasının da ekonomik bütünlüğün en önemli göstergesi olduğu, hakim ortakların davalı şirketlerde yönetim kurulu başkan ve başkan yardımcısı olup, birinin limited şirkette diğerinin ise anonim şirkette, şirketleri temsil ve ilzama yetkili olmalarının da her iki şirketin yönetiminde özdeşlik bulunduğunun göstergesi olduğu, davalı şirketlerin faaliyet alanlarında büyük oranda kesişme bulunduğu, bu hususun internet sitesi tanıtım beyanları ve şirketlerin esas sözleşmeleri ile sabit olduğu,… funduszeue.info Mahkemesi’nin / Sayılı dosyasında yapılan yargılama sonucunda verilen kararda da davalı şirketler arasında hukuki ve fiili bağlantının bulunduğunun belirtildiği, …. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin / D.İşler sayılı dosyası üzerinden yapılan tespitte de her iki şirket arasıdaki organik bağ, iktisadi bütünlük ve yönetsel özdeşliğin saptandığı,…. Bankası … Şubesi`nce gönderilen evrak arasındaki kredi geri ödeme planında, her iki davalı şirketin de kaşe ve imzasının yer alması, şirketlerin birbirlerine kefil olduğunu göstermekte olup, bu durumun da ekonomik bütünlük ve özdeşlik noktasında önemli bir delil olduğu, … Şubesinden, yurtdışından gelen funduszeue.info davalı şirketlerden … Ltd.Şfunduszeue.infoisi… tarafından çekilmesine, davacı şirket ile aralarında bir protokole bağlanmış bir borç bulunmasına rağmen davacıya ödeme yapılmamasının, borçlu şirketin içinin boşaltılması olarak değerlendirildiği, internet sayfalarında yer alan her iki şirketin bilgi ve referansların yer aldığı bilgilerin sonradan sayfadan çıkartılmasının delillerin karartılması, şirketler arasındaki ilişkinin gizlenmesi çabası olarak değerlendirildiği, sonuç olarak farklı tüzel kişilik savunmasına itibar edilmeyip, funduszeue.info funduszeue.infoinde dayanağını bulan tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin somut olayda uygulanması gerektiği ve böylece davalılardan … …nin, diğer davalı …nin davacıya olan borcundan sorumlu tutulması gerektiği yolunda görüş bildirilmiştir.

İtiraz üzerine alınan tarihli bilirkişi heyeti raporunda da, davalı şirketlerin aralarında organik bağın mevcut olduğu, dışa karşı iktisadi bütünlük algısının yaratıldığı, yönetsel özdeşlik halinin mevcut olduğu hususları aynen saptanmış, ancak tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanabilmesi için ortada hile ya da hakkın kötüye kullanılması durumunun bulunması gerektiği, somut olayda ise, davalı şirketlerin hileye başvurdukları ya da bir hakkı açıkça kötüye kullandıkları somut olarak ispatlanamadığından tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin uygulanmaması gerektiği yolunda görüş bildirilmiştir.

Görüldüğü gibi her iki bilirkişi raporunda da davalı şirketlerin aralarındaki organik bağ, yönetsel özdeşlik, dışa karşı yaratılan algı sebebiyle tek bir ekonomik ünite olarak değerlendirilmesi gerektiği konusunda birlik mevcuttur. Raporlar arasındaki farklılık, maddi vaka olarak tespit edilen hususların hukuki değerlendirilmesi noktasındadır. Hukuki değerlendirme ise, hakimin görevine giren bir husustur. Zira, Sayılı funduszeue.info maddesinin 2.cümlesine göre; “Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz”.

Maddi vakaların tespiti yönünden birbirini doğrulayan bilirkişi raporlarında yer alan veriler birlikte değerlendirildiğinde, somut olayda davalı şirketlerin farklı tüzel kişiliklere sahip olduğu yolundaki savunmaların hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup, funduszeue.info funduszeue.infoinde öngörüldüğü gibi yasaca korunamayacağı ve olayda tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisini uygulama koşullarının gerçekleşmiş olması sebebiyle davalı …nin, davacıya olan borcundan dolayı diğer davalı … …nin de müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunun kabulü gerekirken, delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte belirtilen sebeplerle davalı …ile ilgili temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte belirtilen sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün ( BOZULMASINA ), vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen ,00 TL duruşma vekalet ücretinin … …den alınarak davacıya ödenmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Tüzel kişiler kendilerini oluşturan kişi veya mal topluluklarından bağımsız başlı başına varlığı olan kişiliklerdir.

Tüzel kişiler hak ve fiil ehliyetine sahip olduklarından hukuki işlemlere kendilerini oluşturan kişilerden bağımsız olarak taraf olurlar. Böylece taraf oldukları hukuki işlemler sebebiyle kendilerini oluşturan kişilerin kişiliklerinden bağımsız olarak bizzat kendileri haklara ve borçlara sahip olurlar.

Bu olguya kişiler hukukunda AYRILIK İLKESİ denir. Ayrılık ilkesi gereğince TÜZEL KİŞİLİK kendisini meydana getiren kişilerle tüzel kişilik ile hukuki ilişki kuran üçüncü kişiler arasında bir nevi PERDE oluşturmaktadır.

Kişiler hukukundaki ayrılık prensibi, ekonomik varlıklarının tamamını riske atmak istemeyen kişilerin mali kaynaklarının bir kısmıyla iktisadi faaliyette bulunmalarına imkan vermesi bakımından zaman içerisinde geliştirilmiş ve vazgeçilmesi çok zor bir prensiptir.

Ancak tüzel kişilik perdesinin tüzel kişiyi oluşturan kişiler tarafından kötüye kullanıldığı takdirde ne olacaktır?

Esas itibariyle ayrılık ilkesi genel kural olup, bundan basit ve kolay bir şekilde uzaklaşılması mümkün değildir.

Fakat ayrılık ilkesinin uygulanması adalet ve hakkaniyet duygularını zedeleyecek sonuçlar doğuruyorsa, tüzel kişi ile onu oluşturan kişiler arasındaki ayrılık ilkesi hakkın kötüye kullanımı niteliğinde ise bu durumda artık ayrılık ilkesinde ısrar edilmemeli ve tüzel kişilik perdesi kaldırılmalıdır.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması denildiğinde, hukuken bağımsız bir kişiliği olan tüzel kişinin bu bağımsız varlığını bir tarafa itmek ve onun tüzel kişiliğini yok saymak kastedilmektedir. Böylece bu tüzel kişilerle hukuki ilişkiye giren üçüncü kişilerin tüzel kişiden olan alacaklarını perdenin kalkmasıyla ortaya çıkan tüzel kişiyi oluşturan gerçek kişilerden talep ve tahsil edebilmeleri mümkün olacaktır.

Nitekim kanunkoyucu bazı durumlarda tüzel kişilik perdesini bizzat kendisi aralamaktadır. Bu konuda birçok düzenleme bulunmakla birlikte konu hakkında bir fikir vermesi bakımından Bankacılık Kanunu’nun maddesine ve Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanun`un maddesine atıf yapılabilir.

İşte tüzel kişilik perdesinin kaldırılması ilkesi, alacaklıların haklarının korunması için kanunkoyucu tarafından hiçbir özel kanuni düzenleme yapılmamış olması hallerinde uygulanabilecek istisnai bir ilkedir.

Bu ilke veya kuram T.M.K.`nun 2. ve 3/funduszeue.infoerine dayandırılır ve şöyle formule edilebilir: Ayrılık ilkesinin katı bir şekilde uygulanması hakkaniyet ve adalet duygumuzda bir ürpertiye neden oluyorsa, bu durumda, ayrılık ilkesi bir kenara itilerek, tüzel kişilik perdesinin kaldırılması öğretisi uygulanarak ürpertimizi giderecek bir çözüme gidilebilir.

Ancak bu konu çok karmaşıktır.

Ülkemizde konu ile ilgili ilk eserler İpek Sağlam tarafından yüksek lisans tezi olarak “Tüzel Kişilik Örtüsünün Aralanması, Amerikan ve İngiliz Hukuku İle Karşılaştırmalı Olarak”başlıklı olarak hazırlanmış çalışma ve Veliye Yanlı tarafından doçentlik takdim eseri olarak hazırlanmış “Anonim Ortaklıklarda Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması ve Pay Sahiplerinin Ortaklık Alacaklılarına Karşı Sorumlu Kılınması”başlıklı eserlerdir.

Ayrıca kanunun ülkemizin ekonomik hayatının güncel bir ihtiyacı olarak önem kazanması üzerine; Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 02 Şubat tarihinde Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması temalı olarak düzenlenen Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu`nda yerli ve yabancı bilim adamları ile yüksek yargı üyeleri tarafından konu etraflıca tartışılmıştır.

Özetle, ticari şirketler bakımından tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, sermaye ortaklıklarında sınırlı sorumluluk ilgesinin istisnasını teşkil etmektedir. Zira tüzel kişilik perdesinin kaldırılmasıyla tüzel kişi ile ortaklıkları arasındaki ayrılık ilkesi alacaklılar lehine görmezden gelinmekte, ihmal edilmektedir. Buna göre tüzel kişilik perdesi kaldırılarak sınırlı sorumluluk kalkanı bir kenara itilmekte ve ortaklığın borçlarından dolayı ortakların şahsen sorumlu olmalarının yolu açılmaktadır.

Ayrıca tüzel kişilik perdesinin kaldırılması, haklara ve mallara el koymanın sadece ve sadece borçlunun malvarlığı üzerinde uygulanabileceği yolundaki icra iflas hukuku kuralının da ihmal edilmesi anlamına gelmektedir.

Son olarak tüzel kişilik perdesinin kaldırılması bazı durumlarda kaçınılmaz olmakla birlikte burada tek hukuki dayanağımız olan hakkın kötüye kullanılmasıyla ilgili kural genel kural değildir; istisna kuraldır. İstisnaları da dikkatli ve özenle, amacına uygun olarak kullanmak ve istisnaları genel hale dönüştürmemek gerekmektedir. Başka bir anlatımla, bu teori kişiler hukukunun temel ilkesi olan ayrılık ilkesinin özüne dokunduğu için ancak münferit olaylarda, halin icabına göre tatbik edilmeli ve somut olayla sınırlı kalacak şekilde kullanılmalı, genelleştirilmemelidir. (Buraya kadar yapılan açıklamalarda Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 02 Şubat tarihinde Tüzel Kişilik Perdesinin Aralanması temasıyla düzenlenen Uluslararası Ticaret Hukuku Sempozyumu`na sunulan Prof. Dr….., Prof. Dr….. - Doç.Dr….., Doç. ….. ve Doç…. bildirilerinden yararlanılmıştır).

Bu genel açıklamalardan sonra, davaya konu somut olaya gelince; davalı ……Ltd.Şfunduszeue.infoıdan ihraç amacıyla çimento satın almış, bunları ihraç etmiş, davacıya bir kısım ödemede bulunmuş ve ihraç işlemi sebebiyle ithalatçı tarafından kendi lehine düzenlenen akreditif haklarını davacıya temlik etmiş, ancak davacı bu satıştan kaynaklanan alacağını tam olarak tahsil edememiştir.

Bu satış işlem büyük hacimli ticari bir satış olup, işlemin tarafları tacir olmaları sebebiyle basiretli bir idareci (müdir) gibi davranmak zorundadır.

Davalı ……Ltd.Şfunduszeue.info satış sebebiyle davacıya borcunu ödeyememiş ise de dava dosyasında davalı şirketin hakim ortakları …. ve …. ihraç edilen çimento bedelini şahsi mal varlıklarına aktardıkları ve davalı şirket tüzel kişiliğinin arkasına saklandıkları ve böylece ayrılık ilkesinin sağlandığı hakkı kötüye kullandıklarına dair yeterli delil bulunmamaktadır.

Bu itibarla davacı tarafın tüzel kişilik perdesinin kaldırılması talebinin koşulları oluşmamıştır.

Bir an için tüzel kişilik perdesinin kaldırılması gerektiği kabul edilecek olsa bile; perdesi kaldırılacak tüzel kişilik davalı ……Ltd.Şti.`nin tüzel kişiliğidir. Bu tüzel kişiliğe ait perde kaldırıldığında ise karşımıza şirketin hakim ortakları …. çıkar ve ancak onların şahsi sorumlulukları söz konusu olabilir.

Böyle bir durumda ise sadece bu şahısların mal varlıklarına ve bu bağlamda diğer davalı ……A.Ş.`ndeki paylarına cebri icra uygulanabilir.

Davalı ……Ltd.Şfunduszeue.info hakim ortaklarının diğer davalı ……A.Ş.’nin de hakim ortakları olması, ……Ltd.Şti.’nin borçlarından ……A.Ş.`nin müteselsil sorumluluğunu gerektirmez.

Böyle bir kabul davalı ……A.Ş.’nin…-…. dışındaki ortaklarının ve bu şirketin alacaklılarının haklarını ihlal anlamına gelir. Öyle ki davalı ……A.Ş.`nin borçlarını ödeyemeyerek iflası halinde, bu şirketin gerçek alacaklıları, yanlarında bu şirketten doğrudan bir alacağı olmayan davacının -oldukça büyük bir alacakla- süpriz misafirliğini göreceklerdir.

Yukarıdaki teorik açıklamalarda ifade edildiği gibi tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kuralının genel bir kural değil, istisnai bir kural olduğu dikkate alındığında; yerel mahkemenin davacının tüzel kişilik perdesinin çapraz olarak kaldırılması talebini reddetmesinde isabetsizlik olmadığını ve yerel mahkeme kararının bu yönden de onanması gerektiğini düşündüğümden saygıdeğer çoğunluğun aksi yönde gerçekleşen bozma kararına muhalifim.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas: / Karar: /74 Tarih:

• HMK Madde

• Bilirkişiye Başvurulmasını Gerektiren Hâller

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının ödenmesi istemiyle girişilen icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatının davalıdan alınmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Davalı iş bedelinin ödendiğini, kaldı ki imalatın da ayıplı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının sunduğu belgelere göre davalıdan alacaklı olduğu kanıtlanamadığından davanın reddine, %20 oranında tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, Düzce 1. İcra Müdürlüğü’nün / sayılı dosyasıyla davalı aleyhine takip başlatmış, ,00 TL PVC doğrama alacağı, 00 TL %19 reeskont faizi olmak üzere toplam ,00 TL’nin asıl alacağa %19 faiz uygulanmak suretiyle davalıdan tahsilini istemiş, borcun sebebini, “ yılı Haziran ayı başında evine yapılmış olan PVC doğrama alacağı” olarak göstermiştir. Davalı borçlunun takibe, herhangi bir borcu bulunmadığı gibi işlemiş faize de itiraz ettiklerini bildirmesi üzerine takip durmuş, eldeki bu davada itirazın iptaline karar verilmesi istenmiştir. Davalı cevabında, davacının alacağını kanıtlaması gerektiğini, takdiri delillerle ispatlamasına muvafakat etmediklerini, haksız davanın reddiyle, kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

sayılı HMK’nın maddesi sayılı HMK’nın maddesi hükmünce bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri iki bin beş yüz Türk Lirasını geçtiği takdirde senetle ispatlanması gerekir. Eldeki davada iddia olunan alacak miktarı ,00 TL’dir. Her ne kadar eser sözleşmelerinde bedelin nakit olarak kararlaştırılması durumunda yazılı şekil zorunlu değil ise de az yukarıda değinilen Yasa hükmünce yazılı sözleşme ispat kolaylığı sağlar. Davacı yüklenici yazılı belge sunamamış ise de davalı yargılama aşamasındaki tarihli celsede “…. davacı yaklaşık 1 yıl kadar önce evdeki bazı işleri yaptı. Ancak annem kendisine parayı ödemiştir. Davacıya borcumuz yoktur.” beyanında bulunmuş ve beyanını içeren tutanağı imzalamıştır. Bu haliyle davalının akdi ilişkinin varlığını kabul ettiği anlaşılmaktadır. Kural olarak eser sözleşmelerinde yüklenici yaptığı imalatı, iş sahibi de ödemelerini kanıtlamakla yükümlüdür. İşin yapıldığı hususu her türlü delille, tanık anlatımıyla da kanıtlanabilir. Nitekim dinlenilen tanıklar davacının PVC işini yaptığını, ancak kendisine elden ödeme yapıldığını yeminli ifadelerinde açıklamışlardır. Buna göre işin yapıldığı sabit ise de miktarı ve bedeli uyuşmazlık konusudur. Yine ödemeyi davacı kabul etmediğinden ve davalı tarafından ödemelere ilişkin usulen geçerli belge de sunulmadığından HMK’nın maddesince ödemelerin yapıldığı kabul edilemez.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, HMK’nın maddesi uyarınca uzman bilirkişi ile mahallinde keşif yapmak, sayılı TBK’nın maddesi hükmünce davacının kanıtlayabildiği PVC imalatının yapıldığı tarihteki piyasa fiyatlarıyla bedelini hesaplatmak, saptanacak alacak miktarının, takipten önce davalının usulen temerrüde düşürüldüğü kanıtlanamadığından takip tarihinden itibaren %19 oranını geçmemek üzere değişen oranlar gözetilerek reeskont faiziyle tahsili için takibin devamına, alacak likid olmadığı ve davalı da itirazında haksız görülemeyeceğinden icra inkar tazminatı isteminin reddine karar vermekten ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan, eksik incelemeyle verilen karar usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur.

Kabule göre de, davacının takibinde kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığına göre ayrıca kötüniyet tazminatıyla sorumlu tutulması İİK’nın maddesine aykırıdır.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere gününde oybirliği ile, karar verildi.

Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

HMK Madde

(1) Diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hâllerde, bu Kanunun basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri uygulanır.

(2) Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 18/6/ tarihli ve sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır.

HMK Madde Gerekçesi

Maddede yer alan kural ile bu Tasarıda yargılama usulleri yazılı yargılama usulü ve basit yargılama usulü olarak ikiye indirildiği için, diğer Kanunlarda yer alan sözlü yargılama usulü ile seri yargılama usulüne ilişkin olarak sayılı Kanun hükümlerine yapılmış olan atıfların, bu Tasarının basit yargılama usulü ile ilgili hükümlerine yapılmış atıf olarak addedileceği hususu hüküm altına alınmıştır.

HMK (Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

tarihli hükmün ve süresinden sonra yapıldığı gerekçesi ile temyiz isteminin reddine ilişkin tarihli ek kararın davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1)Somut olayda, tarihli mahkeme hükmünün tarihinde davalıya usulünce tebliğ edilmiş olduğu, temyizin ise tarihinde gerçekleştiği, bunun üzerine Mahkemece tarihli Ek karar ile temyiz isteminin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Hüküm, İş Mahkemesinden verilmiştir. sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesi hükmüne göre, iş mahkemelerinden verilmiş bulunan nihai kararların 8 gün içinde temyiz olunması gerekir.

Ancak, tarihinde yürürlüğe giren sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun; Adli tatil süresi başlıklı maddesi, “Adli tatil, her yıl yirmi Temmuzda başlar, otuz bir Ağustosta sona erer. Yeni adli yıl bir Eylülde başlar.” Adli tatilde görülecek dava ve işler başlıklı maddesi, “(1)Adli tatilde, ancak aşağıdaki dava ve işler görülür:…ç) Hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalar…h) Kanunlarda ivedi olduğu belirtilen veya taraflardan birinin talebi üzerine, mahkemece ivedi görülmesine karar verilen dava ve işler…(3) Adli tatilde, yukarıdaki fıkralarda gösterilenler dışında kalan dava ve işlerle ilgili olarak verilen dava, karşı dava, istinaf ve temyiz dilekçeleri ile bunlara karşı verilen cevap dilekçelerinin ve dosyası işlemden kaldırılan davaları yenileme dilekçelerinin alınması, ilam verilmesi, her türlü tebligat, dosyanın başka bir mahkemeye, bölge adliye mahkemesine veya Yargıtaya gönderilmesi işlemleri de yapılır….”Adli tatilin sürelere etkisi başlıklı maddesi, “Adli tatile tabi olan dava ve işlerde, bu Kanunun tayin ettiği sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu süreler ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmış sayılır.” Diğer kanunlardaki yargılama usulü ile ilgili hükümler başlıklı maddesi, “Diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hâllerde, bu Kanunun basit yargılama usulü ile ilgili hükümleri uygulanır.” düzenlemelerini içermektedir.

Bu yasal mevzuat çerçevesinde artık, (icra mahkemesinde görülenler hariç) basit yargılama usûlüne tabi olan davalara adlî tatilde bakılmayacaktır. Başka bir ifade ile basit yargılama usulüne tâbi davalar da adlî tatile tâbi olacaktır. Basit yargılama usûlünün uygulandığı sulh hukuk mahkemeleri ile iş mahkemeleri adlî tatilden yararlanacaktır. sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nda ise basit yargılama usûlüne tâbi olan davalar adlî tatilde görülmeye devam edilmekte idi (m. /11).

Adli tatilde görülemeyen basit yargılama usûlüne tâbi olan davalarla ilgili bir süre, adlî tatil süresi içinde sona ererse, adlî tatilden sonra ek bir süreden yararlanacaktır. Ancak Kanunlarda ivedi olduğu belirtilen veya taraflardan birinin talebi üzerine, mahkemece ivedi görülmesine karar verilen dava ve işler adlî tatilde görülmeye devam edilecektir. Dikkat edilirse burada yargılama usûlü değil, dava veya işin ivedi olması ya da mahkemenin ivedi olduğuna karar vermesi önemlidir. Bu nedenle mahkeme yazılı ya da basit yargılama usûlüne tâbi bir dava ya da işin ivedi olduğuna karar verirse, bu dava veya işin adlî tatilde de görülmesine karar verebilir. Adlî tatilde bakılmayan iş ve davalarla ilgili sürelerin sonu, adlî tatil dönemine rastlarsa, bu süreler adlî tatilin bittiği günden itibaren bir hafta daha uzatılmış sayılır. (Hakan Pekcanıtez/Oğuz Atalay/Muhammet Özekes, Medeni Usûl Hukuku, Bası, s. , )

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular karşısında hizmet akdi veya iş sözleşmesi sebebiyle işçilerin açtıkları davalardan veya taraflardan birinin talebi üzerine mahkemece ivedi görülmesine karar verilen dava ve işlerden olmaması sebebiyle eldeki dava adli tatile tabi olduğundan, Mahkemenin tarihli ek kararının BOZULMASINA,

2)İşin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıdan alınmasına, gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

Davacı dava dışı … Ltd. Şti. ile aralarındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin sayılı İş Kanununun 2. maddesine aykırı olduğu, bu ilişkinin muvazaalı bulunduğu konusunda davalı Bakanlık müfetişlerince düzenlenen raporun iptalini talep ve dava etmiştir.

… 4. İş Mahkemesince; dava niteliği itibariyle iş müfettişi raporuna konu alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair tespite itirazın kabulü ile raporun ilgili bölümlerinin iptali istemidir. Bu tür davalarda yetkili mahkeme sayılı Kanunun funduszeue.infoi ve aynı Kanunun maddesi atfıyla sayılı kanunun 14/funduszeue.infoi hükmüne göre tayin edilecektir, anılan yetki kuralı kamu düzenine ilişkin olup kesin niteliktedir. Her ne kadar dava konusu rapor Bakanlığın şubesi konumunda olan … Bölge Müdürlüğünden sadır olmuş ise de sayılı Kanuna sayılı K.H.K.`nın 25 maddesi ile eklenen geçici 2 maddesinden anlaşılacağı üzere, il bazında kurulan Bölge Çalışma Müdürlükleri lağvedilerek Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü bünyesinde Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlükleri adı altında yeniden teşkilatlandırılmış ve iş ve dosyalar bu meyanda dava konusu rapor … Çalışma ve İş kurumu İl Müdürlüğüne devredilmiştir, bu husus yukarıda değinilen … Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün cevabi yazısından da açıkça anlaşılmaktadır. Tüm bu maddi ve hukuki olgulara göre yetkili mahkeme … İş Mahkemesi olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiştir.

… 2. İş Mahkemesince de yetkili mahkemenin dava tarihinde işlemi yapan SGK … Bölge Müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş mahkemeleri olduğu gerekçesiyle yetkisizlik kararı vermiştir.

sayılı Kanunun maddesinde, bu Kanunda sarahat bulunmayan hallerde Hukuk Muhakemeleri Usûlü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı bildirilmiştir.

tarihinde yürürlüğe giren sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun /2. maddesine göre “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan tarihli ve sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” hükmü gereğince uyuşmazlığın sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5 ve maddeleri ile sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yetkiye ilişkin hükümleri doğrultusunda çözüme kavuşturulması gerekir.

Genel yetki kuralı dışında düzenleme öngörülmemiş olması karşısında, sayılı HMK`da yer verilen özel yetkiye ilişkin düzenlemelerin iş mahkemelerinin yetkisinin belirlenmesinde dikkate alınması gerekmektedir.

HMK`nın 14/1. maddesi uyarınca “Bir şubenin işlemlerinden doğan davalarda, o şubenin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir.”

Şube, bir kurum veya kuruluşa bağlı olarak etkinlikte bulunan alt mevkiilerdeki iş yerlerinden her biri olarak tanımlanabilir. Şube, hukuken ve mali olarak merkeze bağlı olmakla birlikte merkezin yapmakta olduğu işlemler türünden işlemler yapma yetkisine de haizdir.

Tüzel kişilere karşı açılacak davalarda genel yetkili mahkeme, tüzel kişilerin yerleşim yerinin, yani merkezinin bulunduğu yer mahkemesi olmakla birlikte, şube işlemleri nedeniyle açılacak dava, taraf olarak bağlı bulunulan merkez davalı gösterilerek, şubenin bulunduğu yerde de açılabilir.

Gerçekten davalı kurumun şubesinin bulunması şartıyla ve o şubenin yapmış olduğu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, şubenin bulunduğu yer mahkemeleri yetkili olacaktır. Bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun tarih ve /10 E. - K. sayılı kararında belirtilmiştir.

“Kurum adına işlem yapmaya yetkili bulunmak” şubenin tanımından ortaya çıkan bir sonuç olup, şubenin bulunduğu yer mahkemesinin yetkili olmasında tek başına yeterli değildir. Şubenin bulunduğu yer yetkisi, doğrudan o şubenin yapmış olduğu işlemlerden veya Kurumun davacıya ait işlemlerinin yürütülmesinden doğan uyuşmazlıklarda geçerli bulunmaktadır.

Somut olayda davacı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Kurumu Bakanlığı … Bölge Müdürlüğü tarafından tebliğe gönderilen tarihli GKOB/13 sayılı iş müfettişleri raporunda müvekkili şirket ile alt işveren firmalar arasında kurulan asıl işveren alt işverenlik ilişkisinin sayılı Kanunun 2. maddesi ile alt işverenlik yönetmeliğine aykırı olarak muvazaalı olduğunun tespit edildiğini, ancak, rapordaki bu tespitin haksız ve hukuka aykırı olduğundan bahisle anılan raporun iptaline karar verilmesini talep ettiği, dava konusu raporun Bakanlığın şubesi konumunda olan … Bölge Müdürlüğünden sadır olmuş ise de sayılı Kanuna sayılı KHK’nın maddesi ile eklenen geçici 2. maddesinden anlaşılacağı üzere, il bazında kurulan Bölge Çalışma Müdürlükleri lağvedilerek Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü bünyesinde Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlükleri adı altında yeniden teşkilatlandırıldığı, iş ve dosyalar bu meyanda dava konusu rapor … Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğüne devredildiği gerekçesiyle yetkisizlik kararı verilmiş ise de davanın tarihinde açıldığı, sayılı KHK`nın ise tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği anlaşılmış olup buna göre uyuşmazlığın … 4. İş Mahkemesince görülüp çözümlenmesi gerekir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; sayılı HMK’nın 21 ve maddeleri gereğince … 4. İş Mahkemesinin YARGI YERİ OLARAK BELİRLENMESİNE 28/06/gününde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin … Şubesinde banka memuru olarak çalıştığını, 01/07/ tarihinde işe girdiğini, 25/08/ tarihinde işten çıkarıldığını, müvekkiline iş yerinde uzun süre baskı yapıldığını ve kendisi istifa itmiş gibi gösterilerek istifa belgesi ve ibra belgesi düzenlendiğini, hiçbir ödeme yapılmadığını, müvekkiline tüm ödemelerin banka aracılığıyla yapıldığını, resmi bordrolarda aldığı brüt maaşın göründüğünü, bunun içinde prim ödemeleri ve yemek parası olmadığını, sabah ’da işe başlayıp her akşam ‘ye kadar devam ettiği, tüm cumartesi günleri çalıştığını, yılbaşı günü ve dini bayramlarda arife günleri tam gün çalıştığını, çalışma saatlerinin bankaya giriş-çıkış kayıtlarında tespit edilebileceğini, bugüne kadar fazla mesai ücreti ödenmediğini, ibra belgesinin bu haklar ödenmiş gibi yapıldığını, sadece ihbar ve kıdem tazminatı ödendiğini, kıdem ve ihbar tazminatının eksik ödendiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 5 yıldan önceki döneme isabet eden alacaklarının zamanaşımına uğradığını, davacının istifası ile 15 yıllık sigortalılık süresini ve gün çalışma şartını yerine getirdiğinden ötürü kendisine TL. kıdem tazminatı ödemesi yapıldığını, ihbar tazminatı ödenmediğini, davacı ile banka arasında imzalanan iş sözleşmesinin 2. maddesinde ücrete fazla mesai ücretinin dahil olduğunun kararlaştırıldığını, Bankada yoğun mesai uygulaması olmadığını, bu sürenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının kanıtlanması durumunda zamlı ücret ödeneceğinin belirtildiğinin, fazla mesai yaptığı varsayılsa dahi Yargıtay yerleşmiş içtihatları gereğince bir kişinin uzun süre günde iki saat fazla mesai yapılmasının hayatın olağan akışına ters düştüğünü, hizmet sözleşmesi 2. maddesinde resmi bayram tatillerinin de ücrete dahil olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın ksımen kabulüne karar verilmiş olup, kıdem tazminatı ödendiği, ihbar tazminatı iş sözlemesi emeklilik nedeniyle feshedildiği, genel tatil ücreti ispatlanamadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski sayılı Borçlar Kanununun inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. tarihinde yürürlüğe giren yeni sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.

sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise sayılı Borçlar Kanununun /1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. tarihinden sonra yürürlüğe giren Sayılı TBK.’un Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, Sayılı TBK Maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. gün ve / E, / K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. (BK). Türk Borçlar Kanununun inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir( sayılı BK). Aynı yönde düzenleme tarihinde yürürlüğe giren Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun inci maddesinde yer almaktadır.

sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur( sayılı BK).

Türk Borçlar Kanunu’nun maddesi ( Sayılı BK /2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun /4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için” zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir( sayılı BK. Mad).

Sayılı TBK Maddesinde ( sayılı BK. ) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

sayılı Türk Borçlar Kanunun maddesi hükmü, “Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur.” kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. ( sayılı BK. Mad)

Türk Borçlar Kanununun maddesinde ( Sayılı BK ), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.

sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak tarihinde yürürlüğe giren sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def’i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihinden sonraki uygulamada, /2 ve maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun /2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. gün / E. / K.).

Somut uyuşmazlıkta, davacı tarihinde harcı yatırarak ıslah dilekçesini vermiş, ıslah dilekçesi davalıya tarihinde tebliğ edilmiş olup, davalı tarihinde verdiği dilekçe ile ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunmuştur. Mahkemece, davalının süresinde ileri sürdüğü zamanaşımı defi değerlendirmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/06/ tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

sayılı Kanunun günü yürürlüğe giren maddesiyle sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

sayılı Kanun ile ilgili olarak öncesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan hükümet teklifinde, söz konusu düzenleme madde olarak yer almış, izleyen maddede “ sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.” denildikten sonra “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü Geçici 3. madde olarak öngörülmüş, ancak yasalaşma aşamasında anılan Geçici madde çıkarılıp sayılı Kanunda bu türden düzenlemeye yer verilmemiştir.

Diğer taraftan, sayılı Kanunun maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, günü yürürlüğe giren sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, /2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan

yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

Şu durumda, hizmet tespiti davalarında Kurumun feri müdahilliğine ilişkin hükmün geçmişe yürütüleceği yönündeki düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmemiş olması, ayrıca ve özellikle yukarıda değinilen madde kapsamında, Kurum bakımından taraf oluşumu gerçekleştiğinden tamamlanmamış işlemden söz edilemeyeceğinin de belirgin bulunması karşısında sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı, bu tarih sonrası açılan davalarda ise kurumun sıfatının feri müdahil açıktır. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, gününden önce açılan işbu davada davalı Kurumun feri müdahil olarak benimsenmesi, lehine ve aleyhine avukatlık ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmemesi ile kurumun karar başlığındaki sıfatının feri müdahil olarak gösterilmesi isabetsizdir.

Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, tarihinde yürürlüğe giren sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi yollaması ile sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ : 1- Hükmün, karar başlığında, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun “feri müdahil” olarak gösterilen taraf sıfatının silinerek yerine “davalı” ibaresinin yazılmasına,

2- Hüküm fıkrasının “3”, “5” ve “6” nolu bendlerinde yer alan “davalı … Nakliyat San. Tic. Ltd. Şti.” ibarelerinin önüne “davalı kurum ve” sözcüklerinin eklenmesine ve hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalılardan … Nakliyat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden alınmasına, gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

Dava, hizmet istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulup, davanın kısmen kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiştir.

sayılı Kanunun günü yürürlüğe giren maddesiyle sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

sayılı Kanun ile ilgili olarak öncesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan hükümet teklifinde, söz konusu düzenleme madde olarak yer almış, izleyen maddede “ sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.” denildikten sonra “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü Geçici 3. madde olarak öngörülmüş, ancak yasalaşma aşamasında anılan Geçici madde çıkarılıp sayılı Kanunda bu türden düzenlemeye yer verilmemiştir.

Diğer taraftan, sayılı Kanunun maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, günü yürürlüğe giren sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, /2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

Şu durumda, hizmet tespiti davalarında kurumun feri müdahilliğine ilişkin hükmün geçmişe yürütüleceği yönündeki düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmemiş olması, ayrıca ve özellikle yukarıda değinilen madde kapsamında, kurum bakımından taraf oluşumu gerçekleştiğinden tamamlanmamış işlemden söz edilemeyeceğinin de belirgin bulunması karşısında sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı açıktır.

sayılı HMK nun “yargılama giderlerinin kapsamı” başlığını taşıyan maddesinde yargılama giderlerinin hangi kalemleri kapsadığı tek tek sayılmış, “yargılama giderlerinden sorumluluk” başlığını taşıyan maddede “kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği,” “yargılama giderlerine hükmedilmesi” başlığını taşıyan maddesinde ise “yargılama giderlerine, mahkemece resen hükmedileceği, yargılama gideri, tutarı, hangi tarafa ve hangi oranda yükletildiği ve dökümün hüküm altında gösterileceği,” hüküm altına alınmıştır. Mahkemece hizmet tespiti yönünden kurulan hüküm yerinde ise de, mahkemece verilen hükümde davalı …’nın, sayılı Yasanın maddesi uyarınca yargılama harçlarından muaf tutulması yerinde olup, harçlar dışında avukatlık ücretinden ve yargılama giderlerinden herhangi bir muafiyetinin bulunmadığı gözetilmeksizin sayılı Kanun hükümleri göz önünde bulundurularak davalı … lehine ve aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesi ve sayılı Kanunun maddesi ile sayılı HMK.’nun ve maddelerine aykırı şekilde ve hatalı değerlendirme sonucu, davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti ve yargılama giderinin tamamının diğer davalıdan tahsiline karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir, ayrıca kısmen kabule karar verilmesine rağmen yargılama giderlerinin sadece davalı işverenden alınması ve davalı işveren lehinede herhangi bir vekalet ücretine hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlıkların giderilmesi, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, tarihinde yürürlüğe giren sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi yollaması ile sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: 1- Hükmün karar başlığı bölümünde … … Kurumu Başkanlığı’nın “Feri Müdahil” olarak yazılan taraf sıfatının silinerek yerine “Davalı” ibaresinin yazılması,

2- Hükmün 3. fıkrasının silinerek yerine “ Davacı tarafça yapılan bozma öncesi toplam ,90 TL yargılama gideri ile bozma sonrası yapılan TL tebligat gideri, TL bilirkişi ücreti ile 24,10 TL posta masrafı olmak üzere toplam TL yargılama giderinin kısmen kabul oranına göre ,00 TL’sinin davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, geri kalan tutarın davacı üzerinde bırakılmasına” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına,

3- Hükmün 4. fıkrasının silinerek yerine “ Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan … gereğince ,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına,

4- Hükme davalılara ödenecek vekalet ücretini düzenleyen 6. fıkra eklenerek “ Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan …‘ne göre hesaplanan ,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine” sözcüklerinin yazılmasına ve kararın bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalılardan …‘na yükletilmesine, gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile başlatılan icra takibine karşı, borçlu icra mahkemesine yaptığı başvuruda, takip konusu çekteki imzaya itiraz ettiği, mahkemece; İİK’nun 68/a maddesinde yazılı meşruhatı taşıyan davetiyenin borçluya tebliğine rağmen duruşmaya katılmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği görülmektedir.

Kambiyo senetlerine dayalı olarak haciz yolu ile başlatılan takiplerde imzaya itiraz, İİK’nun maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddenin üçüncü fıkrasında, icra mahkemesince imza incelemesinin aynı Kanun’un 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. İİK’nun 68/a maddesinin dördüncü fıkrasında “İmza tatbikinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bilirkişiye ait hükümleri ile uncu maddesinin 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü fıkraları ve , ve nci maddeleri (şimdi ise HMK madde /b, /2, ) hükümleri uygulanır” hükmü yer almaktadır.

sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun /2. maddesinde de; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan tarihli ve sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere, İİK’nun 68/a-4 maddesinde, sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun /1. ( sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun /1-a) maddesine atıfta bulunulmadığından, icra mahkemesince, öncelikle borçlunun isticvabına ve duruşmada imzalarının alınması yoluna gidilemeyeceğinin kabulü gerekir.

İİK’nun 68a/4. maddesi göndermesiyle ve HMK’nun /2. maddesi uyarınca uygulanması gereken sayılı HMK’nun /b maddesinde; imza incelemesinin yöntemi gösterilmiş olup, buna göre, hakim, bilirkişi incelemesine karar verir ise; ‘‘….önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir’’ hükmü gereğince işlem yapar.

Somut olayda, borçlu, 16/03/ tarihli dilekçesinde, imza incelemesine esas olacak imza örneklerinin bulundukları resmi mercileri de bildirmiştir.

O halde mahkemece, öncelikle borçlunun belirttiği karşılaştırma yapmaya elverişli imzaların ilgili yerlerden getirtilerek, usulünce bilirkişi incelemesi yaptırılması, bilirkişi tarafından borçlunun bildirmiş olduğu imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli görülmediğinin belirtilmesi durumunda ise borçlunun Mersin’de ikamet ettiği anlaşıldığından buradaki nöbetçi icra hukuk mahkemesine talimat yazılarak, talimat mahkemesince borçluya İİK’nun 68a/5. maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edilmesi sağlanıp, geldiğinde, imza ve yazı örnekleri alınıp bilirkişi incelemesi yaptırılmak sureti ile sonuca gidilmesi gerekirken, mahkemece yasanın öngördüğü bu usule uyulmadan doğrudan borçlu …’a meşruhatlı davetiye gönderilerek gelmediğinden bahisle istemin reddi yönüne hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun ve HUMK’nun maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile borçlu hakkında takip başlatıldığı, borçlunun icra mahkemesinde verdiği dilekçede, çekte kendisine atfen atılı bulunan imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerek imza itirazında bulundukları mahkemece borçlunun bilinen adresine İİK’nun 68/a maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edildiği, tebligata rağmen borçlunun duruşmada hazır bulunmadığından mahkemece 68/a maddesi uyarınca imza itirazının reddine, borçlu aleyhine takibe konu asıl alacağın %10 oranında para cezasına hükmedildiği görülmektedir.

Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imzaya itiraz İİK’nun maddesinde düzenlenmiştir. İİK’nun maddesinin üçüncü fıkrasına göre icra mahkemesi 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonucunda inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir. İİK’nun maddesi genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde borçlunun, takip dayanağı senet altındaki imzayı inkar etmesi halinde alacaklının icra mahkemesinde itirazın geçici kaldırılmasını talep edebileceğini, mahkemece bu incelemenin nasıl yapılacağını düzenlemektedir.

İİK’nun /3. fıkrasının gönderme yaptığı aynı Kanunun 68/a maddesinin 4. fıkrasında imza tatbikinde HUMK’nun bilirkişiye ait hükümleri ile maddenin 2.,3.,4. fıkraları ve ,, madde hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi öngörülmüştür.

sayılı HMK’nun /funduszeue.infoinde; “Mevzuatta yürürlükten kaldırılan tarihli ve sayılı HUMK’na yapılan yollamalar, HMK’nun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmü gereğince HUMK /II,III ve IV’e HMK m. ; HUMK m. ’a HMK m. ; HUMK

’e HMK m. maddesine karşılık gelmektedir. Bilirkişilik HMK vd. düzenlenmektedir. Buna karşılık resmi memurun veya üçüncü kişilerin senedi tanzim ve ibraz edebilmeleri için ödenmesi gereken zaruri masraflara ilişkin HUMK m. ’ye karşılık gelen bir maddeye HMK’da yer verilmemiştir. Çünkü HMK m. maddesinde dava açarken davacının gider avansı ödemesi esası getirilmiştir.

HMK madde gerekçesinde “ sayılı Kanunun , ve maddelerinde yer alan sahtelik incelemesi tek maddede sistematik olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin yapılması da yerleşik yargı kararları ile doktrindeki görüşler de dikkate alınmıştır. Bir belge hakkındaki sahtelik iddiası söz konusu olduğunda öncelikle karşı tarafın bu konudaki açıklamaları da dikkate alınacaktır. Zira sahtelik iddiası konusunda sadece bir tarafın açıklamaları dikkate alınarak değerlendirme yapılması, tarafların eşitliği ilkesine ve hukuki dinlenme hakkına aykırı olacaktır. Sahtelik iddiası üzerine, hakim önce inkar eden tarafı isticvap edecektir… İsticvaba rağmen bir kanaate ulaşamaz ise, imza inkarında bulunan kişiye yazı yazdırılıp imza attırılarak yazı ve imza örneği alınacaktır. Bu değerlendirme sonucunda bir kanaate varılabilecek durumda ise hakim senedin sahteliği hakkında bir karar verecek ve bunun gerekçesini de belirtecektir. Hakimde sahtelik konusunda yine kesin bir kanaat uyanmaz ise bilirkişi incelemesine karar verecektir. Bilirkişi incelemesine bu yazı ve imzalarla mahkemece elde edilen yazı ve imzalar esas alınır. Bilirkişi inceleme için gerekli görür ise kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmaması mahkemeden talep edebilir. Sahtelik incelemesi için ilgili sayılı Kanunda yer alan tanık dinlenmesi yeni düzenlemede kabul edilmemiştir” (Hükümet gerekçesi m. ) şeklinde bir açıklama yapılmaktadır.

HMK’nun madde gerekçesinden imza incelemesinin nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak yazılmıştır. Anılan maddenin b bendi bilirkişinin imza incelemesini nasıl yapacağını düzenlemektedir. Bu düzenlemeden, bilirkişinin mukayeseye esas belgeler üzerinde inceleme yapacağı, bu belgeler bulunmadığı takdirde borçluya isticvap edeceği ve borçlunun huzurda imza ve yazı örneklerinin alınacak bilirkişi incelemesi yaptırılacağı anlamı çıkmamaktadır. Anılan maddenin a fıkrası uyarınca hakim, mukayeseye esas belgenin başlangıçta olup olmadığına bakmaksızın öncelikle borçluya isticvap edecek, isticvap sonrası bir kanaat edinememiş ise huzurda borçluya yazı yazdırıp imza attırmak sureti ile belge ve diğer delilleri değerlendirecektir.

Hakim çıplak gözle yapacağı inceleme sonrasında imzanın borçluya ait olduğuna kanaat getirirse imza itirazının reddine karar verir. Aksi halde karar bilirkişi incelemesi yaptırır. Zaten HMK /b maddesinde bilirkişinin mukayeseye esas inceleme ile mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapacağı düzenlenmiş olup bu düzenlemeden de bilirkişi incelemesinden önce borçlunun hakimin huzurunda imza ve yazı örneklerinin alınması gerektiğini başka bir anlatımla isticvap edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan İİK /3. fıkrasının yollama yaptığı 68/4. fıkrası sadece imza incelemesinin usulünü düzenlemiştir. İİK maddesinde imzaya itirazın duruşmalı yapılacağına ilişkin bir açık düzenleme bulunmamaktadır. İİK’nun /b maddesindeki yollama nedeni ile genel haciz yolundaki imza incelemesine ilişkin hükümlerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanması gereklidir. Buna göre İİK’nun maddesi hükmüne göre imza incelemesi mutlaka duruşmalı yapılmalıdır. Aynı şekilde İİK /b maddesi uyarınca uygulanması gereken İİK 68/a maddesine göre borçluya meşruhatlı duruşma davetiyesi çıkarılması gerekir.

İİK’nun 68/a maddesinin 4. fıkrasına göre uygulanması gereken HMK maddenin a bendinde de; “… isticvap için mahkemeye davet edilen tarafın belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde inkar ettiği belgedeki yazı ve imzayı ikrar etmiş sayılır. Bu hususu kendisine çıkarılacak davetiyeye de ayrıca ihtar edilir.” düzenlemesi mevcuttur.

Söz konusu hükümler bir arada değerlendirildiğinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imza itirazının incelenmesinde mahkemenin borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye tebliğ ettirmesi davetiye tebliğine rağmen borçlunun mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi halinde başkaca bir inceleme yapılması gerekmeksizin imza itirazının reddine karar verilmesi gereklidir. İİK’nun genel haciz yolu ile takipte takibe dayanak belge altındaki imzaya itiraz halinde icra mahkemesinde yapılan itirazın geçici kaldırılmasında İİK’nun 60/3., 68/a maddeleri uyarınca borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye zorunludur. Kanun koyucu kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte bu kuraldan ayrılması için bir sebep yoktur. İİK’nun 68/a-5’in ikinci cümlesi ile İİK’nun /3. maddesinin yollaması ile İİK’nun 68a/4 fıkrasında yazılı HMK maddesine göre borçlunun isticvabının zorunlu olduğu görülmektedir. Söz konusu Kanun hükümlerinin, borçlunun karşılaştırmaya elverişli imzaları içeren belgeler olması halinde bu belgeler üzerinden bilirkişi incelemesi yapılması, bu imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli olmaması halinde borçlunun İİK’nun 68a/5. maddesine göre isticvap edilmesi sureti ile imza ve yazı örneklerinin alınarak bilirkişi incelemesi yapılması şeklindeki yoruma elverişli değildir.

Yukarıda da belirttiğim üzere isticvap ile istiktap kavramları birbirinden farklıdır. İcra mahkemesi imza incelemesini İİK /b yollaması ile aynı Kanun’un maddesine göre duruşma yaparak incelenmesi zorunlu olup borçlu asile gönderilecek duruşma davetiyesinin de İİK 68/a maddesi ile ve HMK maddesinde yazılı meşruhatın yazılması zorunludur. Mazeret bildirmeden duruşmaya gelmeyen borçlu hakkında icra mahkemesince başkaca bir muamele yapılmadan itirazın reddine karar verilmesi gerekir.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : /63 Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

Taraflar arasındaki uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, yüklenici tarafından, iş sahibi idare aleyhine sözleşmenin davalı idare tarafından haksız feshi nedeniyle uğranılan zararın tahsili ve iki adet teminat mektubunun iadesi istemlerine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili, müvekkili yüklenicinin Km 0++ kesiminin yapım işinin TL bedel ile, Ayrımı yolu Km: 0++ kesiminin yapım işinin ise, TL bedel ile müvekkile ihale edildiğini ve tarihli sözleşmelerin düzenlendiğini, sözleşme kapsamında iş sahibi idareye, ,00 TL ve ,00 TL bedelli kesin teminat mektupları verdiğini, sözleşmeden kaynaklanan borç ve yükümlülüklerini yerine getirilmesine rağmen, davalı iş sahibi idare tarafından sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek davalı idareye verilmiş bulunan teminat mektuplarının iadesiyle uğradıkları zarar olan ,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davalıya verilen teminat mektuplarının iadesi koşulları oluşmadığından, maddi zararını da isteyemeyeceğinden bahisle bu istemin de reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz olunmuştur.

sayılı Harçlar Yasası’nın maddesi gereğince değer ölçüsüne göre harca tabi işlemlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerler esastır. Aynı Yasa’nın maddesinin (a) bendinde karar ve ilâm harcının dörtte birinin peşin, geri kalanın kararın verilmesinden itibaren bir ay içinde ödeneceği hükmü yer almıştır. Yine aynı Yasa’nın maddesinde yargı harçları ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılmayacağına dair emredici hüküm konulmuştur.

Yüklenici şirket tarafından açılan davada davalı idare tarafından yapılan haksız fesih nedeniyle uğranılan zararın tahsili yanında “ iki adet teminat mektubunun davacı şirkete iadesi” istenmiştir. Dava dilekçesine ekli ““ndan davacının dava tarihi itibariyle ,00 TL nisbi harç yatırdığı anlaşılmaktadır. Nisbi karar ve ilâm harcına tabi davalarda dava değeri üzerinden peşin nisbi ilâm harcının alınması zorunludur.

sayılı Harçlar Yasası’nın maddesi gereğince kesin teminat mektuplarının iadesi isteminin dinlenebilmesi için teminat mektuplarının bedeli üzerinden nispi harcın yatırılması gerekir. Yatırılacak peşin nispi harç tutarı ise Harçlar Yasası’nın a maddesi uyarınca teminat mektuplarının bedeli üzerinden alınması gereken karar ve ilâm harcının dörtte biridir. Mahkemece davacı tarafından ,00 TL zarar talebi yönünden peşin nispi harç yatırılmasına rağmen teminat mektuplarının bedeli üzerinden dava tarihi itibariyle alınması gereken karar ve ilâm harcının dörtte biri oranındaki peşin nispi harcın, Harçlar Yasası’nın maddesine göre davacıdan alınması için davacıya süre verilmeksizin, yargılamaya devam edilerek dava sonuçlandırılmıştır. Harçlar Yasası’ndaki düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olduğundan görevi gereği mahkemelerce kendiliğinden gözönünde tutulacağı gibi temyiz aşamasında Yargıtay’ca da re’sen dikkate alınır.

Bu durumda mahkemece iadesi talep edilen iki adet teminat mektubu bedeli toplamı olan ,00 TL üzerinden tarifeye göre hesaplanacak nispi ilâm harcının dörtte biri tutarındaki peşin harcın yatırılması için davacıya Harçlar Yasası’nın maddesine göre süre verilmesi, harç eksikliğinin davacı tarafından bu şekilde tamamlanması halinde yargılamaya devamla teminatın iadesi koşulları oluşup oluşmadığı da araştırılarak davanın sonuçlandırılması, harcın ikmâl edilmemesi halinde ise asıl dava bakımından Harçlar Yasası’nın maddesi ve sayılı HMK’nın /2. maddesi yollamasıyla maddesi gereğince işlem yapılması gerekirken kamu düzenine ilişkin olan harç hususu gözden kaçırılarak yargılamaya devamla işin esası ile ilgili hüküm kurulması doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini, davacının tüm çalışması boyunca uluslararası tır şoförü olarak istihdam edilmesine rağmen davalı bünyesinde yurt içi dorse yükleme –boşaltma işinde istihdam edilen şoförler bulunmasına rağmen sırf davacıyı yıpratmak için, davacının Avrupa’ya gidecek dorselerin yüklenmesi işinde çalıştırılmak istendiğini, yurt içi tır şoförlerine yüklenen boşalan dorse başına sefer primi verilmemesine rağmen, davacıya bir prim hatta yemek ücreti dahi verilmemesi karşısında davacı en azından yemek ücretinin verilmesini isteyince davalının yetkilisi Murat Atak’ın davacıya aracını boşaltmasını ve yönetim katına gelmesini söylediğini, yönetim katında da davacıya hesabını kesmesinin, işinin sona erdiğinin bildirildiği, davalının iş aktini haksız feshettiği, davacının asgari ücret+sefer primi ile çalışması kararlaştırılmış olmasına rağmen yılı başına kadar asgari ücret olarak ayda sadece TL. ödendiğini, yılı başından itibaren ise asgari ücretlerin tam ödendiğini, ama o güne dek Euro olarak ödenen sefer priminin sefer başına Euro sefer primine düşürüldüğünü, yani sefer primlerinden kesildiğini, 01/01/ tarihinden itibaren de akaryakıt oranları nedeni ile de Euro sefer priminden kesildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ve sefer primi kesintisi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, 02/06//12/ tarihleri arasında davalı nezdinde Şoför olarak fiilen çalıştığı, taraf tanıklarının beyanları ile, davacının işveren tarafından işten çıkartıldığı, devamsızlık tutanaklarının, iş akdinin fesih tarihinden sonra tanzim edildiği, çalışma koşullarının, davalı tarafça tek taraflı olarak davacı aleyhine değiştirildiği, feshin kıdem ve ihbar tazminatı gerektirmeyecek şekilde olduğu ve davacının çalışmalarının karşılığının eksiksiz ödendiğini ıspat yükü davalı tarafta olup, bu hususun davalı tarafça ıspatlanamadığı, davacı iddialarının ıspatlandığı anlaşıldığından (genel tatil ve ulusal bayram ücretleri yönünden 1/3 hakkaniyet indirimi yapılmak sureti ile) sübut bulan davanın miktar itibari ile kısmen kabulune karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile ücret haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliği”ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski sayılı Borçlar Kanununun inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. tarihinde yürürlüğe giren yeni sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.

sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise sayılı Borçlar Kanununun /1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. tarihinden sonra yürürlüğe giren Sayılı TBK.’un Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, Sayılı TBK Maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. gün ve / E, / K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. (BK). Türk Borçlar Kanununun inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir( sayılı BK). Aynı yönde düzenleme tarihinde yürürlüğe giren Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun inci maddesinde yer almaktadır.

sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur( sayılı BK).

Türk Borçlar Kanunu’nun maddesi ( Sayılı BK /2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun /4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için” zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir( sayılı BK. Mad).

Sayılı TBK Maddesinde ( sayılı BK. ) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

sayılı Türk Borçlar Kanunun maddesi hükmü, “Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur.” kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. ( sayılı BK. Mad)

Türk Borçlar Kanununun maddesinde ( Sayılı BK ), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.

sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak tarihinde yürürlüğe giren sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def`i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihinden sonraki uygulamada, /2 ve maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun /2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. gün / E. / K.).

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesindeki miktarlar gözetilince ıslah zamanaşımından etkilenen bir alacak yoktur. Ancak, dava zamanaşımı bakımından, davaya karşı davalı vekili 24/04/ havale tarihli dilekçesi ile süresinde zamanaşımı savunması yapmıştır. Bu itibarla, davaya karşı süresinde yapılan bu zamanaşımı savunmasının değerlendirilmemesi hatalıdır.

3-Sefer primi alacağı bakımından, davacı ihtarında “ başından itibaren sefer primi kesintisi yapıldığını” belirtmiştir. Hükme esas bilirkişi raporunda ise yılının da hesaba dahil edilip edilmediği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak bu alacağın hangi tarihten itibaren hesaplandığı detaylı ve denetime elverişli şekilde ortaya konarak, yılı öncesi döneme ait olup da hesaba katılan miktarlar var ise bunlar hesaplamadan çıkarılmalıdır.

4-Kabule göre, takdiri indirim hariç reddedilen ücret alacağı talebi de bulunduğu gözetilerek davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır. Diğer taraftan bozma sonrasında hükmedilecek rakamlara ve yeni hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre hükmolunacak vekalet ücretlerinde değişiklik olabileceği de gözetilmelidir.

5-Yıllık izin ücreti ve ulusal bayram, genel tatil ücreti alacaklarının net miktarlarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

6- Hükmedilen miktarın net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/11/ tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

Alacaklının keşideci-borçlu aleyhine başlattığı kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte borçlu vekilinin, borca ve yetkiye itirazlarını bildirerek takibin iptaline karar verilmesi istemi ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece itirazın reddine karar verildiği, karar hakkında borçlu tarafından temyiz ve karar düzeltme isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Alacaklı vekili tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine başlandığı, örnek 10 no’lu ödeme emrinin tarihinde borçluya tebliğ edildiği, adı geçen vekilinin ise İ.İ.K.’nun /5. maddesinde öngörülen yasal 5 günlük sürede tarihinde harcını da yatırarak borca ve yetki itirazına ait dilekçesini /97 muhabere numarası ile İstanbul İcra Mahkemesi aracılığıyla İzmir İcra Mahkemesine gönderdiği anlaşılmaktadır.

tarih ve 7/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre, harca tabi davalarda; dava, harcın yatırıldığı tarihte açılmış sayılır. Bu durumda harcın yatırıldığı tarihinin itiraz tarihi olarak kabulü gerektiğinden, itiraz, İ.İ.K.’nun /5. maddesinde belirtilen yasal 5 günlük sürededir. Ne var ki, temyiz incelemesi sırasında harcın yatırıldığı tarih yerine itiraz dilekçesinin Uyap sistemine kaydedildiği tarih esas alınarak Dairemizin 25/01/ tarih, / / sayılı ilamı ile istemin süreden reddi gerektiği belirtilerek ret kararının sonucu itibarı ile doğru olduğu gerekçesi ile mahkeme kararının onandığı anlaşılmıştır.

funduszeue.info maddesi ve HMK’nun /2. maddesinin göndermesiyle,uygulanması gereken sayılı HMK`nun 6. maddesinin 1. cümlesi gereğince bonoya dayalı olarak, borçlunun ikametgahının bulunduğu yerdeki genel yetkili icra dairesinde, bonoda öngörülen ödeme yerinde ancak, sayılı TTK/3. maddesine göre ödeme yeri gösterilmeyen bonoda, tanzim yerinin ödeme yeri olduğunun kabulü gerekeceğinden, bononun tanzim yerinde icra takibi yapılabilir.

HMK`nun 7. maddesine göre ise; “Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir.”Anılan hükümler çerçevesinde birden fazla borçlu varsa bunlardan birinin ikametgahında takip başlatılabilir ve bu durumda diğer borçlular yetki itirazında bulunamazlar. Ancak, anılan hüküm, borçlulardan birinin ikametgahındaki (onun için genel yetkili) icra dairesinde takip yapılması hali içindir.

sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun yetki sözleşmesini düzenleyen maddesinde ise; “Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile getirilen yeniliklerden bir tanesi de yetki sözleşmelerine ilişkin olup, yetki sözleşmesi düzenleyebilecek şahıslar sadece tacirler veya kamu tüzel kişileri olarak belirlenmiştir.

Sözkonusu düzenleme ile yetki sözleşmesi yapılmasında, tarafların tacir veya kamu tüzel kişisi olması aranmıştır. Diğer bir anlatımla, maddedeki tacirden anlaşılması gereken, işin ticari nitelikte olması değil, tarafların kanunlarda tacir olarak tanımlanan kişiler olmasıdır. Sözleşmenin konusunun ticari iş olması gerçek kişilere yetki sözleşmesi yapma imkanı vermemektedir.

Somut olayda, takip dayanağı bonoda alacaklı konumunda olan lehtar U. gerçek kişi olup, dosyada tacir olduğuna ilişkin belge bulunmadığına göre Nazilli (icra dairelerinin) mahkemelerinin yetkili kılındığına dair yetki kaydı geçersizdir. Ancak bonoda tanzim yeri “Nazilli” olup, ödeme emrinin de borçluya ait Nazilli adresinde tebliğ edildiği görülmekle “Nazilli” icra dairesinin yetkili olduğu anlaşılmaktadır. Muteriz borçlu N. Derneği’ne ödeme emrinin tarihinde tebliğ edildiği, takibin diğer borçlusu S.’e ödeme emrinin tarihinde tebliğ edildiği, borçlu U.’e ise herhangi bir tebligat yapılmadığı anlaşılmakla diğer borçlu S.yönünden işbu yetki itirazı tarihi olan tarihi itibarı ile İİK`nun /5. maddesinde öngörülen 5 günlük itiraz süresi geçmediğinden borçlu S. yönünden itiraz tarihi itibarı ile İzmir İcra Dairesinin yetkisinin kesinleştiğinden sözedilemez. Bunun gibi borçlu U. yönünden de henüz ödeme emri tebliğ edilmediğinden takibin ve İzmir İcra Dairesinin yetkisinin adı geçen bu borçlu yönünden de kesinleşmediği açıktır.

O halde mahkemece, sair itirazlar incelenmeksizin Nazilli İcra Müdürlüğüyetkili olduğundan borçlunun yetki itirazının kabulüne karar vermek gerekirken takibin diğer borçlu yönünden kesinleştiğinden söz edilerek yetki itirazının reddine karar verilmesi isabetsiz olup mahkeme kararının bu gerekçelerle bozulması gerekirken Dairemizce onandığı anlaşılmakla borçlunun karar düzeltme isteminin kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ :

Borçlunun karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 25/01/ tarih ve / Esas, / Karar sayılı onama ilamının ortadan kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK`nun ve HUMK’nun maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı Milli Eğitim Bakanlığının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiği iddiasına dayalı ihbar tazminatı ile fazla mesai ve ücret alacaklarının ödetilmesi istemine ilişkindir.

Davalı, davacının taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

sayılı Yasa’nın maddesinde 4/a bendine tabi sigortalılara kuruma yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarında istirahat raporu alınmış olması şartıyla iş kazası veya meslek hastalığı sebebiyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için, hastalık sebebiyle geçici işgöremezliğe uğraması sebebiyle iş göremezliğin başladığı tarihten önceki bir yıl içinde en az doksan gün kısa vadeli sigorta primi ödenmiş olması şartıyla geçici iş göremezliğin 3. gününden başlamak üzere her gün için yatarak tedavilerde maddeye göre hesaplanan kazancının yarısı, ayakta tedavilerde ise 2/3`nin geçici iş göremezlik ödeneği olarak ödeneceği, sayılı Kanunun geçici iş göremezlik ödeneği başlıklı maddesi “İşçilere geçici iş göremezlik ödeneği verilmesi gerektiği zamanlarda geçici iş göremezlik süresine rastlayan ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatilleri, ödeme yapılan kurum veya sandıklar tarafından geçici iş göremezlik ölçüsü üzerinden ödeneceği, hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneğinin aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edileceği bildirilmiştir.

Somut olayda, davacının tarihinde ameliyat olup tarihinde taburcu olduğu ve 30 gün raporlu olduğu anlaşılmıştır. Davacının fiilen çalışmadığı bu günler için ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Mahkemece davacının raporlu olduğu yılının 3. Ayı için Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ödenmesi gereken miktar belirlenip dışlanmak suretiyle ücret alacağının belirlenmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai süresi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacının tarihinde ameliyat olup tarihinde taburcu olduğu ve 30 gün raporlu olduğu anlaşılmıştır. Davacının fiilen çalışmadığı bu günler fazla mesai ücreti hesabından dışlanmamıştır. Davacının raporlu bulunduğu günler için de fazla çalışma alacağı hesabı yapan hatalı bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olması isabetsiz olup, bozma nedenidir.

4- Davacı vekili, ıslah dilekçesinde faiz talebinde bulunmamıştır. Mahkemece ıslah dilekçesinde faiz talep edilmediği halde ıslah edilen kısımlar yönünden faize hükmedilmesi sayılı HUMK’nun ( sayılı HMK`nun ) maddesinde belirtilen taleple bağlılık kuralına aykırı ve hatalı olup bozma nedenidir.

5- Davacı işçi fazla çalışma ücreti isteğinde bulunmuş, mahkemece isteğin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışma ücreti geniş anlamda ücret niteliğinde olup, sayılı İş Kanununun maddesi gereğince, gününde ödenmemesi halinde bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.

İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmesi durumunda, istekle bağlı olarak temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir. Bunun dışında dava veya ıslah tarihlerinden itibaren talep edilen miktarlarla sınırlı olarak faize karar verilmelidir.

Somut olay yönünden, hüküm altına alınan fazla çalışma ücreti için dava dilekçesi ile talep edilen kısmına fesih tarihinden itibaren faiz yürütülmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

6- Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belirli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu “eksik bir borç” haline dönüştürür ve “alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, sayılı İş Kanununun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları, Borçlar Kanununun /1 maddesi ( Sayılı TBK ) uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak tarihinde yürürlüğe giren sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def’i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu dönemde ’uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı def’i cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı def`inin ileri sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı def’i de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girdiği tarihinden sonraki uygulamada, /2 ve maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı def`inde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı def’i ileri sürülmemiş ya da süresi içinde cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun /2 maddesi uyarınca zamanaşımı def`i davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def’ine davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı def’i geçerli sayılmakta iken, sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def’inin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı def`ine davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı def’i dikkate alınmaz.

Zamanaşımı def`inin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK.nın gün / E. / K).

Somut olayda, mahkemece, davalı Milli Eğitim Bakanlığının ıslah dilekçesine karşı ileri sürdüğü zamanaşımı def’i değerlendirilmemiştir. Mahkemece fazla çalışma alacağı yönünden ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımı def’i değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, zamanaşımı def`i dikkate alınmadan fazla çalışma alacağının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle ( BOZULMASINA ), gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas : / Karar : / Tarih :

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

Alacaklı tarafından çeke dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe karşı borçlunun icra mahkemesine başvurusunda, borca ve faize itirazı ile birlikte İstanbul İcra Müdürlüğü`nün yetkili olduğunu belirterek yetki itirazını ileriye sürdüğü, mahkemece, takibin ihtiyati haciz kararına istinaden başlatıldığı ve diğer takip borçlusunun adresinin de Bakırköy adli yargı alanında olması nedeniyle yetki itirazının reddine, takip miktarının fazla talep edilen kısmı yönünden takibin iptaline karar verildiği anlaşılmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu’nun, 15/01/ tarih ve / E. - /5 K. sayılı kararında, ihtiyati haciz kararının verildiği mahkemenin bulunduğu yer icra dairesinde takip yapılabileceğine ilişkin İİK’nun maddesi yollaması ile kıyasen uygulanması gereken sayılı HUMK’nun maddesinin, sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun`da karşılığı olan bir düzenleme bulunmadığı ve bu nedenle, ihtiyati haciz kararının uygulanmasından sonra bu kararı veren mahkemenin bulunduğu yer icra dairesinin, salt o yer mahkemesinde ihtiyati haciz kararı verilmesi nedeniyle yetkili hale gelmeyeceğinin kabul edilmesi üzerine, Dairemizce, anılan karar doğrultusunda içtihat değişikliğine gidilerek, ihtiyati haciz kararını veren mahkemenin bulunduğu yerin, icra takibi için yetkili hale gelemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Somut olayda, alacaklı, Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesinin 23/07/ tarih ve / D.İş sayılı ihtiyati haciz kararı ile takibe başlamış ise de, yukarıda açıklandığı üzere ihtiyati haciz kararını veren mahkemenin bulunduğu yer, icra takibi için yetkili hale gelmez.

Bu durumda, yetki itirazının İİK’nun maddesi atfı ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun genel yetki kuralları kapsamında incelenmesi gerekir.

İİK’nun 50/1. maddesine göre, para ve teminat borçlarına ilişkin icra takiplerinde yetkili icra dairesi, HMK’nun /2. maddesi atfıyla HMK`nun yetkiye dair hükümleri kıyas yoluyla uygulanmak suretiyle belirlenir.

Ayrıca, takip dayanağı olan akdin yapıldığı icra dairesi de takipte yetkilidir.

Buna göre, çeke dayalı takip, genel yetkili yer olan borçlunun yerleşim yerindeki icra dairesinde (HMK 6. md.), muhatap bankanın bulunduğu yer ödeme yeri sayıldığından buradaki icra dairesinde (HMK md.) ve ayrıca İİK`un 50/1. maddesi uyarınca çekin keşide edildiği yerdeki icra dairesinde yapılabilir.

sayılı funduszeue.info 7. maddesine göre borçlu birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerinde takip yapılabilir ve bu durumda diğer borçlular yetki itirazında bulunamazlar.

Ancak, anılan hüküm yalnız borçlulardan birinin yerleşim yerindeki (onun için genel yetkili) icra dairesinde takip yapılması hali içindir.

Borçlulardan biri için özel yetkili bir icra dairesinde takip yapılması halinde funduszeue.info 7. maddesinin 1. cümlesi hükmü uygulanmaz.

Somut olayda, alacaklı tarafından diğer takip borçlusu M.. funduszeue.info Güngören/İstanbul adresinegönderilen ödeme emri tebligatının tarihinde tebliğ edilmiş olup itiraz tarihi itibariyle Bakırköy İcra Müdürlüğü’nün yetkisi kesinleşmeden muteriz borçlu tarafından yetkiye itiraz edildiğinden HMK`nun 7/1. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Bu durumda, muteriz borçlunun adresi, çekin keşide edildiği ve ile muhatap bankanın bulunduğu yer de Bakırköy olmadığından, muteriz borçlu yönünden Bakırköy İcra Dairelerinde takip yapılması mümkün olmayıp, muhatap bankanın bulunduğu yer, muteriz borçlunun adresi ve çekin keşide yerinin İstanbul olması karşısında, yukarıda yazılı yasa hükümleri uyarınca muteriz borçlu yönünden İstanbul İcra Müdürlüğü yetkilidir.

O halde, mahkemece yetki itirazının kabulü ile icra takip dosyasının tefrikine ve muteriz borçlu yönünden karar kesinleştiğinde ve talep halinde icra takip dosyasının İstanbul İcra Müdürlüğüne gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, yetki itirazının reddediyle işin esasına girilerek hüküm tesisi isabetsizdir.

Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK`nun ve HUMK’nun maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), peşin alınan harcın istek halinde ( İADESİNE ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY HUKUK DAİRESİ Esas: / Karar: / Tarih:

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

Dava, kredi kartı sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Asliye Ticaret Mahkemesince, “Uyuşmazlığın ticari dava olmadığı ve kart çıkaran kuruluşların kart hamilleri aleyhine açtığı davada asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğu” gerekçesiyle görevsizlik yönünde hüküm kurulmuştur.

Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından ise; “Davanın, TTK’nın 4. maddesine göre ticari dava olduğu ve davaya bakma görevinin asliye ticaret mahkemelerine ait bulunduğu” gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir.

Görev hususundaki ihtilafın çözümü için, mülga sayılı Kanun ile ,, ve sayılı kanun hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Banka kredi kartları, sayılı mülga Tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna 14/3/ tarihli ve sayılı Kanun ile eklenen 10/A maddesi ile tüketici ilişkisi kapsamına alınmıştır. Kanunda, kart hamili ve kartı veren kurum ayrımı yapılmadığından, bu tarihten sonra kredi kartlarından kaynaklanan davalarda, sayılı Kanunun maddesi uyarınca tüketici mahkemeleri görevli hale gelmiştir.

tarihinde yürürlüğe giren sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun maddesinde konu yeniden düzenlenmiş ve “kart hamili / kart çıkaran kuruluş” ayrımına gidilmiştir. Maddenin birinci fıkrası, “Tüketici olan kart hamili” tarafından açılacak davalarda sayılı Kanunun 22, maddelerinin uygulanacağı ve dolayısı ile tüketici mahkemelerinin görevli olacağı açıklanmışken; ikinci fıkrada, “Kart çıkaran kuruluşlar” tarafından kart hamili aleyhine açılacak davalar yönünden sayılı HUMK’nın ( sayılı HMK’nın /2. maddesinde, başka kanunların yaptığı atıfların yapılmış sayılacağı belirtildiğinden tarihinden itibaren bu atıf olarak anlaşılmalıdır) görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Diğer taraftan, gerek 44/1. maddenin metninden ve gerekse de aynı Kanunun maddesinden, “tacir” olan kart hamilleri ile kart çıkaran kuruluşlar arasındaki ihtilafların Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olduğu ve asliye ticaret mahkemelerinin görevli bulunduğu anlaşılmaktadır.

tarihinde yürürlüğe giren sayılı HMK’nın 2. maddesi, malvarlığı haklarından kaynaklanan davalar yönünden, sulh ve asliye hukuk mahkemeleri arasında dava konusunun değerine bağlı görev ayrımı kaldırarak, bu tür davalarda, dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiştir.

tarihinde kabul edilen ancak tarihinde yürürlüğe giren sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde ticari davaların genel tanımı yapılarak “her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan kaynaklanan” davaların ticari dava olduğu belirtilirken, devam eden fıkrasında, tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın ticari dava sayılacak işler arasında “Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve diğer ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde” öngörülen hususlardan kaynaklanan davalar da sayılmıştır. Kanunun 5. maddesi ise ticari davalarda görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemeleri olduğu hükmünü amirdir. Kanun yürürlüğe girmeden, sayılı Kanun ile 5. maddede değişiklik yapılmış ve asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk (ve diğer hukuk mahkemeleri) arasındaki ilişki, “işbölümü” ilişkisi olmaktan çıkarılıp, “görev” ilişkisine dönüştürülmüştür. Bilindiği üzere, mahkemelerin görevi, kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında re’sen gözetilmesi gerekir. Ancak, sayılı Kanunla sayılı eklenen Geçici madde, görev düzenlemesinin derdest davaları etkilemeyeceğini hükme bağlamıştır.

tarihinde kabul edilip, tarihinde yürürlüğe giren sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3/1-k maddesinde tüketici, “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiler” olarak tarif edilmiş, 3/l maddesinde ise “bankacılık” sözleşmeleri de “tüketici işlemleri” arasında sayılmıştır. Kanunun 73/1. maddesinde “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri”nin görevli olduğu belirtilmiş; 83/2. maddesinde ise “Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi sayılı Kanunda, “kart hamili / kartı veren kuruluş” ayrımı yeniden ortadan kaldırılarak, kredi kartından kaynaklanan uyuşmazlıklarda (kart hamilinin tacir olması hali hariç) görevli mahkemenin, dava açanın sıfatına bakılmaksızın tüketici mahkemeleri olacağı benimsenmiştir.

Bu yasal düzenlemeler karşısında, yasaların yürürlük tarihiyle bağıntılı olmaksızın, kart hamilinin de tacir olduğu durumlarda, kart veren kuruluş ile tacir olan kart hamili arasındaki davalarda görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olacağı tartışmasızdır.

Kart hamilinin “tüketici” sayıldığı durumlara gelince;

1- sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihinden sonra açılan davalarda görevli mahkeme, dava açanın sıfatına (kart hamili ya da kartı veren kuruluş olup olmamasına) bakılmaksızın tüketici mahkemeleridir.

2- sayılı Kanunun yürürlüğünden () önce açılan davalarda ise;

(a) sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden () önce açılan davalarda görevli mahkeme, dava açanın sıfatına bakılmaksızın tüketici mahkemesidir.

(b) sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden () sonra açılan davalarda;

i. Tüketici olan kart hamilinin, kart veren kuruluşa karşı açtığı davalarda görevli mahkeme, sayılı Kanunun 44/1. maddesi uyarınca tüketici mahkemesidir.

ii. Kartı veren kuruluş tarafından, tüketici sıfatını haiz kart hamiline karşı açılan davalarda, sayılı Kanunun 44/2. maddesi uyarınca, dava değerine göre sulh hukuk ya da asliye hukuk mahkemesi görevlidir. Ancak dava, sayılı HMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra açılmışsa, Kanunun 2. maddesi uyarınca görevli mahkeme, dava değerine bakılmaksızın asliye hukuk mahkemesidir. Diğer taraftan, dava, tarihinde yürürlüğe giren sayılı TTK’nın sayılı Kanun ile değişik 5. maddesi uyarınca asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisine dönüştürülmeden önce, asliye ticaret mahkemesine açılmış ve taraflarca işbölümü itirazında bulunulmamışsa, ortada “görev uyuşmazlığı” bulunmadığından, bu davaya asliye ticaret mahkemesince devam edilmesi gerekecektir.

Somut olaya gelince; dava, kredi kartını veren banka tarafından 09/04/ tarihinde ( sayılı Kanunun yürürlüğünden önce), tüketici olan kart hamiline karşı açılmıştır. Bankacılık işlemlerinden kaynaklanan davada, sayılı TTK’nın 4, 5. maddeleri uyarınca asliye ticaret mahkemelerinin görevli bulunduğu düşünülebilirse de, yukarıda açıklandığı üzere, özel kanun olan sayılı Kanunun 44/2, maddelerinin açık hükümleri karşısında görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Dairemizin yerleşen uygulaması bu yönde olduğu gibi, bu tür dosyaların temyiz incelemesini yapmakla görevli Yargıtay Hukuk Dairesinin yerleşmiş uygulaması ( HD / vb) da aynı yöndedir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle; sayılı HMK’nın 21, maddeleri gereğince, İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesinin yargı yeri olarak belirlenmesine gününde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU Esas: / Karar: / Tarih:

• HMK Madde

• Diğer Kanunlardaki Yargılama Usulü İle İlgili Hükümler

Mahkemece verilen hüküm, temyiz edilmesi üzerine yukarıda başlıkta belirtilen karar ile bozulmuştur. Bozma üzerine mahkemece ilk kararda direnilmiş, direnme kararı davacı/davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- ) sayılı İş Mahkemeleri Kanunu iş mahkemelerinde şifahi yargılama usulünün uygulanacağı, ise bu kanunda açıklık olmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun uygulanacağı düzenlenmiştir. 12/01/ tarihinde yürürlüğe giren sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun /funduszeue.infoi uyarınca diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hâllerde, HMK’nın basit yargılama usulü ile ilgili hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi karşısında iş mahkemelerinde basit yargılama usulünün uygulanacağı açıktır.

Basit yargılama usulüne tabi yargılamalara ilişkin olarak sayılı funduszeue.info “Hüküm” başlıklı maddesinde aynen;

( 1 ) Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez.

( 2 ) Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir.”

hükmü düzenlenmiştir.

maddedeki maddedeki “hükme ilişkin tüm hususlar” dan kastedilen maddesindeki unsurlardır.

Buna göre; mahkeme, tahkikatın tamamlanmasından sonra, tarafların son beyanlarını almalı ve yargılamanın sona erdiğini bildirdikten sonra hükmü tefhim etmelidir. Kural olarak, mahkemece kararın tefhiminde hükme ilişkin tüm hususlar açıklanmalıdır.

maddesi atfı ile uygulanmakta olan maddesinde hükmün kapsamı açık bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre; mahkeme, gerekçesi ile birlikte tefhim ettiği hüküm de taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesi, varsa kanun yolları ve süresini sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde göstermesi gereklidir. Bu kanunun getirdiği bir zorunluluktur. Ancak zorunlu hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli karar en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılmalıdır. Bir diğer deyişle maddesinde belirtilen şekilde hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte tefhim edilemediği hallerde gerekçeli kararın mutlaka taraflara tebliğ edilmesi gereklidir.

30/01/ tarih ve sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 02/03/ tarih ve sayılı Kanunla değişmeden önceki funduszeue.infoine göre iş mahkemesinin nihai kararları tefhim tarihinden itibaren sekiz gün içinde temyiz edilebilecektir. Maddedeki “tefhim” kavramının “hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte açıklandığı hal” olarak anlaşılması zorunludur. Bu nedenle, yukarıda açıklanan nitelikte bir tefhim varsa temyiz süresi tefhim tarihinden itibaren, aksi halde gerekçeli kararın tebliğinden itibaren başlayacaktır.

Usul hukukunda yer almamakla birlikte uygulamada, tefhimden sonra temyiz süre tutum dilekçesi veya kararın tebliğinden sonra gerekçeli temyiz dilekçesi sunmak suretiyle kararın temyiz edildiği hallerde, kararın gerekçesini dikkate alarak yeni temyiz gerekçelerine dayanılması mümkün olduğundan, gerekçeli kararın bu hallerde de taraflara tebliği gerekir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu yükümlülüklerin getirilmeden kararın kesinleştirilmesini hak ihlali olarak kabul etmiştir. ( Anayasa Mahkemesi ( İkinci Bölüm ) gün ve / Başvuru ).

2- )İş mahkemeleri kararlarına karşı temyiz süresi 30/01/ tarih ve sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 02/03/ tarih ve sayılı Kanunla değişmeden önceki funduszeue.infoine göre belirlenmekte ise de, temyiz usul ve işlemlerinde sayılı HMK’nın Geçici funduszeue.infoi yollamasıyla uygulanmakta olan sayılı HUMK’nın hükümleri uygulanmaktadır.

Her ne kadar uygulamada iş mahkemesinde karşı temyiz yolu ile temyiz hakkı tanınmamakta ise de gerek iş hukuku mevzuatında gerekse de temyize ait hükümlerinde bunu engelleyen bir hüküm bulunmadığı açıktır. Bu nedenle sayılı Kanunun maddesi ile sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfiyla uygulanmakta olan sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun /funduszeue.infoi gereğince temyiz dilekçesinin hüküm veren mahkeme aracılığı ile karşı tarafa tebliğ edilmesi ve karşı tarafa temyiz dilekçesine karşı cevap verme ve karşı temyiz isteminde bulunmak hakkının tanınması gereklidir.

3- )Direnme kararını temyiz eden davalı vekilinin süresi içerisinde temyiz dilekçesini ibraz ettiği ve aynı tarihte hakim tarafından havalesi yapılarak temyiz defterine kayıt edildiği temyiz karar ve ilam harcının maktu yatırıldığı anlaşılmaktadır.

Maktu harca tabi davaların reddine, kabulüne veya kısmen kabulüne dair kararlar ile nispi harca tabi davaların reddine dair kararların temyiz edilmesi halinde temyiz tarihindeki sayılı Harçlar Kanunu uyarınca çıkarılan tarife dikkate alınarak kararı temyiz eden taraftan maktu temyiz karar ve ilam harcı ve temyiz başvuru harcı alınması gereklidir.

Nispi harca tabi davaların kabulüne veya kısmen kabulüne ilişkin kararların temyiz edilmesi halinde ise, mahkemece hüküm altına alınan miktar üzerinden hesaplanacak nispi temyiz karar ve ilam harcının dörtte biri ve temyiz başvuru harcı alınması gereklidir.

günlü /5 Esas ve /1 sayılı Y.İ.B. Kararı uyarınca temyiz harcının mahkeme kalemince hesaplanıp temyiz edenden istendiği halde süresinde ödenmediği belgelendirilmemiş olduğuna göre eksik harç alınarak temyiz defterine kayıt edilen temyiz dilekçesi hakkında sayılı funduszeue.info maddesi uyarınca işlem yapılmalıdır.

Somut olaya gelince;

Yukarıda ( 1 ) numaralı bentte yer alan açıklamalar doğrultusunda yapılan incelemede;

Direnme kararının davacı vekiline tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır. Gerekçeli karar davacı vekiline Tebligat Kanunu ve ilgili mevzuat dikkate alınarak tebliğ edilmeli, temyiz süresi geçtikten sonra ve gerektiğinde sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nu “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun maddesindeki usul işlemleri yerine getirilmelidir.

Yukarıda ( 2 ) numaralı bentte yer alan açıklamalar doğrultusunda yapılan incelemede;

Davalı vekiline ait temyiz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği anlaşılmaktadır. Temyiz eden davalı vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesinin, sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nu “Geçici madde 3” atfiyla uygulanmakta olan maddesi gereğince davacı vekiline Tebligat Kanunu ve ilgili mevzuat dikkate alınarak tebliğ edilmeli ve yasal süre beklenildikten sonra Hukuk Genel Kurulu Başkanlığına gönderilmelidir.

Açıklanan nedenlerle eksikler giderildikten sonra Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Başkanlığı’na gönderilmek üzere dosyanın mahkemesine geri çevrilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, gününde oybirliği ile karar verildi.

Yargıtay Hukuk Dairesi / E. , / K.

Mesajgönderen Yargitay »

Hukuk Dairesi / E. , / K.

"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine karşı borçlunun icra mahkemesine yaptığı başvuruda, takip konusu bonodaki imzaya itiraz ettiği, mahkemece, İİK'nun 68/amaddesinde yazılı meşruhatı taşıyan davetiyenin borçluya tebliğine rağmen duruşmaya katılmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verildiği görülmektedir.
Kambiyo senetlerine dayalı olarak haciz yolu ile başlatılan takiplerde imzaya itiraz, İİK.’nun maddesinde düzenlenmiş olup, bu maddenin üçüncü fıkrasında, icra mahkemesince imza incelemesinin aynı Kanun'un 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapılması gerektiğine işaret edilmiştir. İİK.’nun 68/a maddesinin dördüncü fıkrasında; “İmza tatbikında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun bilirkişiye ait hükümleri ile maddesinin 2., 3. ve 4. fıkraları ve , ve maddeleri (şimdi ise HMK madde /b, /2, ) hükümleri uygulanır” düzenlemesi öngörülmüştür.
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun /2. maddesi ise; “Mevzuatta, yürürlükten kaldırılan tarihli ve sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'na yapılan yollamalar, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere, İİK’nun 68/a-4 maddesinde, sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun /1. ( sayılı HMK’nun /1-a) maddesine atıfta bulunulmadığından, icra mahkemesince, öncelikle borçlunun isticvabına ve duruşmada imzalarının alınması yoluna gidilemeyeceğinin kabulü gerekir.
İİK'nun 68a/4. maddesi göndermesiyle ve HMK’nun /2. maddesi uyarınca uygulanması gereken sayılı HMK’nun /b maddesinde; imza incelemesinin yöntemi gösterilmiş olup, buna göre, hakim, bilirkişi incelemesine karar verir ise; ''önce, mevcutsa, o tarafa ait olan karşılaştırma yapmaya elverişli yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapar. Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir'' hükmü gereğince işlem yapar.
Somut olayda, borçlu, havale tarihli itiraz dilekçesinde, senet üzerindeki imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürmüş,yargılama aşamasında ibraz ettiği
tarihli dilekçe ile imza incelemesine esas olacak imza örneklerinin bulunduğu resmi ve özel mercileri beyan etmiş, bunun üzerine, mahkemece, alacaklının bildirdiği ilgili yerlerden borçlunun karşılaştırma yapmaya elverişli imzalarının getirtilmesine yönelik işlem tesis edilmiş, akabinde, 1. Noterliği ile Yapı Kredi Bankası, Garanti Bankası, Şekerbank ve Vakıflar Bankası'nın / Şubeleri nezdinde bulunan borçluya ait mukayeseye esas imzaları havi belgeler celbedilmiştir.
O halde, mahkemece, yukarıda değinilen yasal düzenleme ve ilkeler gözetilerek, öncelikle, ilgili yerlerden getirtilen ve dosya kapsamına bulunan borçluya ait karşılaştırma yapmaya elverişli imzaların esas alınması suretiyle usulünce bilirkişi incelemesi yaptırılması, bilirkişi tarafından dosyaya celbedilen imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli görülmediğinin belirtilmesi durumunda ise; borçluya İİK’nun 68a/5. maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edilerek, geldiğinde, imza ve yazı örnekleri alınıp bilirkişi incelemesi yaptırılmak sureti ile sonuca gidilmesi gerekirken, mahkemece yasanın öngördüğü bu usule uyulmadan doğrudan borçluya meşruhatlı davetiye gönderilerek gelmediğinden bahisle istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK'nun ve HUMK’nun maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, gününde oyçokluğu ile karar verildi.

Üye Dr. 'in Karşı Oy Yazısı:

Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile borçlu hakkında takip başlatıldığı, borçlu şirketin icra mahkemesinde verdiği dilekçede, bonoda borçlu şirkete atfen atılı bulunan imzanın borçlu şirket yetkililerine ait olmadığını ileri sürerek imza itirazında bulunduğu mahkemece borçlu şirket yetkilileri ile ’ın bilinen adresine İİK’nun 68/a maddesi uyarınca meşruhatlı davetiye tebliğ edilmesi için talimat yazıldığı istinabe edilen icra mahkemesince adı geçen kişilere imza örneklerinin alınması ve mukayeseye esas imzaları havi belgelerin bulunduğu yerleri bildirmesi için tebligat yapıldığı, tebligata rağmen borçlu şirket temsilcilerinin duruşmada hazır bulunmadıklarından mahkemece İİK /3, 68/a maddesi uyarınca imza itirazının reddine, borçlu aleyhine takibe konu asıl alacağın %10 oranında para cezasına hükmedildiği görülmektedir.
Kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imzaya itiraz İİK’nun maddesinde düzenlenmiştir. İİK’nun maddesinin üçüncü fıkrasına göre icra mahkemesi 68/a maddesinin dördüncü fıkrasına göre yapacağı inceleme sonucunda inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığına kanaat getirirse itirazın kabulüne karar verir. İİK’nun maddesi genel haciz yolu ile ilamsız icra takibinde borçlunun, takip dayanağı senet altındaki imzayı
inkar etmesi halinde alacaklının icra mahkemesinde itirazın geçici kaldırılmasını talep edebileceğini, mahkemece bu incelemenin nasıl yapılacağını düzenlemektedir.
İİK’nun /3. fıkrasının gönderme yaptığı aynı Kanunun 68/a maddesinin 4. fıkrasında imza tatbikinde HUMK’nun bilirkişiye ait hükümleri ile maddenin 2.,3.,4. fıkraları ve ,, madde hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi öngörülmüştür.
sayılı HMK’nun /2. maddesinde; “Mevzuatta yürürlükten kaldırılan tarihli ve sayılı HUMK’na yapılan yollamalar, HMK’nun bu hükümlerinin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmü gereğince HUMK /II,III ve IV’e HMK m. ; HUMK m. ’a HMK m. ; HUMK ’e HMK m. maddesine karşılık gelmektedir. Bilirkişilik HMK vd. düzenlenmektedir. Buna karşılık resmi memurun veya üçüncü kişilerin senedi tanzim ve ibraz edebilmeleri için ödenmesi gereken zaruri masraflara ilişkin HUMK m. ’ye karşılık gelen bir maddeye HMK’da yer verilmemiştir. Çünkü HMK m. maddesinde dava açarken davacının gider avansı ödemesi esası getirilmiştir.
HMK madde gerekçesinde “ sayılı Kanunun , ve maddelerinde yer alan sahtelik incelemesi tek maddede sistematik olarak yeniden düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin yapılması da yerleşik yargı kararları ile doktrindeki görüşler de dikkate alınmıştır. Bir belge hakkındaki sahtelik iddiası söz konusu olduğunda öncelikle karşı tarafın bu konudaki açıklamaları da dikkate alınacaktır. Zira sahtelik iddiası konusunda sadece bir tarafın açıklamaları dikkate alınarak değerlendirme yapılması, tarafların eşitliği ilkesine ve hukuki dinlenme hakkına aykırı olacaktır. Sahtelik iddiası üzerine, hakim önce inkar eden tarafı isticvap edecektir İsticvaba rağmen bir kanaate ulaşamaz ise, imza inkarında bulunan kişiye yazı yazdırılıp imza attırılarak yazı ve imza örneği alınacaktır. Bu değerlendirme sonucunda bir kanaate varılabilecek durumda ise hakim senedin sahteliği hakkında bir karar verecek ve bunun gerekçesini de belirtecektir. Hakimde sahtelik konusunda yine kesin bir kanaat uyanmaz ise bilirkişi incelemesine karar verecektir. Bilirkişi incelemesine bu yazı ve imzalarla mahkemece elde edilen yazı ve imzalar esas alınır. Bilirkişi inceleme için gerekli görür ise kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazması veya imza atmaması mahkemeden talep edebilir. Sahtelik incelemesi için ilgili sayılı Kanunda yer alan tanık dinlenmesi yeni düzenlemede kabul edilmemiştir” (Hükümet gerekçesi m. ) şeklinde bir açıklama yapılmaktadır.
HMK’nun madde gerekçesinden imza incelemesinin nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak yazılmıştır. Anılan maddenin b bendi bilirkişinin imza incelemesini nasıl yapacağını düzenlemektedir. Bu düzenlemede bilirkişinin mukayeseye esas belgeler üzerinde inceleme yapacağı, bu belgeler bulunmadığı takdirde borçluya isticvap edeceği ve borçlunun huzurda imza ve yazı örneklerinin alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılacağı anlamı çıkmamaktadır. Tersine anılan maddenin a fıkrası uyarınca hakim, mukayeseye esas belgenin başlangıçta olup olmadığına bakmaksızın öncelikle borçluya isticvap edecek, isticvap sonrası bir kanaat edinememiş ise huzurdaki borçluya yazı yazdırıp imza attırmak sureti ile belge ve diğer delilleri değerlendirecektir. Başka bir anlatımla borçlunun, her durumda isticvap edilmesi HMK 'e göre şart olup, borçluya imza attırılıp, yazı yazdırılması (istiktab) ise ancak HMK /b göre borçlunun karşılaştırmaya elverişli imzası bulunamaz ise veya bulunup da icra mahkemesinin imza karşılaştırması sonucunda takibin dayanağı senette atılı olup inkar edilen imzanın borçluya ait olmadığı konusunda kesin kanaat sahibi olmaması durumunda gereklidir. Hakim istiktab sureti ile alınan imza ve yazılara rağmen bir kanaat edinememiş ise bilirkişi incelemesi yaptırır. Zaten HMK /b maddesinde bilirkişinin mukayeseye esas inceleme ile mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak inceleme yapacağı
düzenlenmiş olup bu düzenlemeden de bilirkişi incelemesinden önce borçlunun hakimin huzurunda imza ve yazı örneklerinin alınmasının gerektiği başka bir anlatımla isticvap edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan İİK /3. fıkrasının yollama yaptığı 68/4. fıkrası sadece imza incelemesinin usulünü düzenlemiştir. İİK maddesinde imzaya itirazın duruşmalı yapılacağına ilişkin bir açık düzenleme bulunmamaktadır. İİK’nun /b maddesindeki yollama nedeni ile genel haciz yolundaki imza incelemesine ilişkin hükümlerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde uygulanması gereklidir. Buna göre İİK’nun maddesi hükmüne göre imza incelemesi mutlaka duruşmalı yapılmalıdır. Aynı şekilde İİK /b maddesi uyarınca uygulanması gereken İİK 68/a maddesine göre borçluya meşruhatlı duruşma davetiyesi çıkarılması gerekir.
İİK’nun 68/a maddesinin 4. fıkrasına göre uygulanması gereken HMK maddenin a bendinde de; “ isticvap için mahkemeye davet edilen tarafın belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde inkar ettiği belgedeki yazı ve imzayı ikrar etmiş sayılır. Bu hususu kendisine çıkarılacak davetiyeye de ayrıca ihtar edilir.” düzenlemesi mevcuttur.
Söz konusu hükümler bir arada değerlendirildiğinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte imza itirazının incelenmesinde mahkemenin borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye tebliğ ettirmesi davetiye tebliğine rağmen borçlunun mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi halinde başkaca bir inceleme yapılması gerekmeksizin imza itirazının reddine karar verilmesi gereklidir. İİK'nun genel haciz yolu ile takipte takibe dayanak belge altındaki imzaya itiraz halinde icra mahkemesinde yapılan itirazın geçici kaldırılmasında İİK'nun 60/3., 68/a maddeleri uyarınca borçluya isticvap için meşruhatlı davetiye zorunludur. Kanun koyucu kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte bu kuraldan ayrılması için bir sebep yoktur. İİK'nun 68/a-5'in ikinci cümlesi ile İİK'nun /3. maddesinin yollaması ile İİK'nun 68a/4 fıkrasında yazılı HMK maddesine göre borçlunun isticvabının zorunlu olduğu görülmektedir. Söz konusu Kanun hükümleri, borçlunun karşılaştırmaya elverişli imzaları içeren belgeler olması halinde bu belgeler üzerinden bilirkişi incelemesi yapılması, bu imza örneklerinin rapor tanzimine yeterli olmaması halinde borçlunun İİK'nun 68a/5. maddesine göre isticvap edilmesi sureti ile imza ve yazı örneklerinin alınarak bilirkişi incelemesi yapılması şeklindeki yoruma elverişli değildir.
Yukarıda da belirttiğim üzere isticvap ile istiktap kavramları birbirinden farklıdır. İcra mahkemesi imza incelemesini İİK /b yollaması ile aynı Kanunun maddesine göre duruşma yaparak incelenmesi zorunlu olup borçlu asile gönderilecek duruşma davetiyesinin de İİK 68/a-5 maddesi ile ve HMK maddesinde yazılı meşruhatın yazılması zorunludur. Mazeret bildirmeden duruşmaya gelmeyen borçlu hakkında icra mahkemesince başkaca bir muamele yapılmadan itirazın reddine karar verilmesi gerekir.
Bu açıklamalar ışığında kanaatimizce icra mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olup, onanması gerekirken Dairemiz çoğunluğunun yazılı gerekçe ile kararın bozulması yönündeki görüşüne katılamıyorum