Örtülü Boşluk Nedir

Kanun boşluğundan söz edilebilmesi için ortada somut olaya uygulanabilecek yazılı bir kural bulunmamalı veya bir kural bulunmakta birlikte yetersiz olmalı, uygulanması dürüstlük kurallarına aykırı olmalı veya kural içerik itibarıyla genel bir kural olup içeriğinin doldurulması ihtiyacı olmalıdır. Ayrıca kanunlarda bulunamayankuralın örf ve âdet hukukunda bulunabilir olması gerekir. Yani hukuk boşluğu olmamalıdır.

Kural İçi Boşluk Nedir?

Kanunda bir düzenleme vardır, Ancak söz konusu düzenleme genel niteliktedir yani içeriği boş bırakılmıştır ve içeriğinin doldurulması gerekmektedir. Bu tip içerik doldurulması konusunda kanun koyucu hâkime takdir yetkisi vermiş ise yani içeriği bilereklbilinçli olarak boş bırakmış ise bu durumda bilinçli bir boşluk bırakma söz konusu olmaktadır. Bu nedenle kural içi boşluk türlerine genellikle bilinçli boşluk da denilmektedir.

Eğer kanun metninde, hakim yapabilir takdir eder, düzenleyebilir, gösterebilir hakkaniyet gereği halin icabı gereği&#;, gibi ifadeler kullanmış ise bu durumda ortada kural vardır ama genel kural olup içeriği boş bırakılmıştır ve bu ifadelerden de anlaşılacağı üzere kanunun içeriği bilinçli olarak boş bırakılmış olup içeriğin doldurulmasını hakimin takdirine bırakmıştır:

-Hâkim, ayırt etme gücü olmayan kişilerin başkalarına verdikleri zararları hakkaniyet gereği ayırt etme gücü olmayan kişiye tazmin ettirebilir,
&#; Hâkim, boşanan eşlerden birinin talebi üzerine o eş lehine şartları varsa yoksulluk nafakasına hükmedebilir.
-Hâkim hükmedeceği nafaka miktarı ile ilgili olarak kanunda açık bir hüküm bulunmadığından tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını da göz önüne alarak hakkaniyete uygun bir nafaka miktarına hükmedebilir.

Kural Dışı Boşluk Nedir?

Kanun koyucunun bilinçsizce bırakmış olduğu boşluklardır. Bu tip boşluklar da kendi içerisinde değişik alt dallara ayrılabilmektedir. Bu tip boşluklarda ortada bir kanun hükmü bulunabilir ama yetersiz veya genel kalmıştır ya da uygulanması dürüstlük kurallarına aykırıdır fakat kanun koyucu bunu bilinçsizce yapmıştır. Diğer taraftan yine kural dışı boşluğun bir diğer görünüm şekli de ortada yazılı bir kural yoktur ama örf ve âdet hukuku kuralları bulunabilmektedir. O nedenle kanun boşluğu vardır ama hukuk boşluğu henüz yoktur.

Gerçek Boşluk Nedir?

Eğer olay veya durum hakkında hiçbir yazılı hukuk kuralı bulunmuyorsa burada tam anlamıyla bir kanun boşluğu vardır ve kanun koyucu bu konuyu düzenlemeyi unuttuğu için bilinçsizce bırakılmış bir kural dışı boşluk söz konusudur. Bu durumda konunun çözümü için örf ve âdet hukuku kurallarına bakılması söz konusu olacaktır.
Mirasında hiç mal varlığı bulunmayan kişinin cenaze ve defin masraflarının kim tarafından karşılanacağı kanunda belirtilmemiştir. Böyle bir durumda hâkim, uygulamaya ve örf ve âdet hukukuna bakacaktır.

Eğer gerçek boşluk sonucu hakim yazılı kural bulamadığı için örf adet hukukuna da bakmasına karşın hiçbir hüküm bulamaz ise bu durumda ortada bir kanun boşluğu türü olan kural dışı boşluğun alt turu olan gerçek boşluk dağıl, hukuksal hiçbir kural bulunmadığı için hukuk boşluğu vardır. Bu durumda hâkim hukuk, yaratma yollarına gidecektir.

Gerçek Olmayan Boşluk Nedir?

Gerçek olmayan boşluk hâlinde kanunda bir hüküm vardır ama yetersiz ve genel bir hükümdür. Buraya kadar tanım kural içi boşluk ile aynıdır ama farklı noktaları şuradadır:

&#; Kanun koyucu bu boşluğu bilinçli değil, bilinçsizce bırakmıştır.
&#; Kanun koyucu bilinçsizce içeriğini boş bıraktığı genel hükmün içeriğinin doldurulması için hakime takdir yetkisi tanımamıştır.
Gerçek olmayan boşluk genellikle şu durumlardan dolayı karşımıza çıkmaktadır:
-Baskı hataları
-Anayasa Mahkemesince iptal edilen hükmün bağlantılı olduğu diğer hükümlerde de iptal ya da değişiklikler düzenlemeler yapılmaması
&#; Değiştirilen bir hükmün kendisi ile bağlantılı diğer hükümlerin düzeltilmemesi, değiştirilmemesi

Gerçek olamayan boşluk aslında kanunun boşluğunu değil, kanunun sakatlığını veya yetersizliği ifade etmektedir.

Açık Boşluk Nedir?

Somut olaya uygulanacak bir hükmün bulunmaması durumudur. Doktrinde çoğu yazar gerçek boşluk ile açık boşluğun aynı anlama geldiğini kabul etmektedir. Bu çerçevede hâkim, örf ve âdet hukukuna bakacaktır. Burada da bir hüküm bulamaz ise bu durumda zaten ortada bir kanun boşluğu bulunmayacak, hukuk boşluğu olacaktır ki bu durumda hâkim, hukuk yaratma yollarına gidecektir.

Gerçek boşluk başlığında belirtmiş bulunduğumuz hususlar açık boşluk için de geçerlidir.

Örtülü Boşluk Nedir?

Bu boşluk türüne gizli boşluk da denilmektedir. Bu boşluk türünde de kanunda bir hüküm bulunmaktadır ancak kanun koyucu yine bilinçsiz bir şekilde bu hükmün uygulanmasında birtakım eksiklik veya hatalar yapmış ya da farkında olunmadan hükmün geniş tutulmasını sağlayarak hükmün uygulanması adil sonuçlar doğurmayacağı bir duruma getirmiştir.

Ayırt etme gücü olmayan bir kimsenin yaptığı sözleşmeler geçersizdir. Hükmü çok geniş bir düzenlemedir. Hakkaniyete uygun olan kişinin ayırt etme gücü olmasa da lehine olan sözleşmeleri yapabilmesidir. Dolayısıyla ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kimse ile sözleşme yapan şahsın sözleşmenin geçersizliğini savunması, hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilecektir.

Eğer Hakim Yazılı Kaynaklarda Hüküm bulamazsa Kanun Boşluğu durumu olur ve Yazısız Kaynaklara gidilir. Yazısız Kaynaklar ile Hüküm yine bulunamazsa Hukuk Boşluğu denir. Bu durumda Hakim özel bir durum oluşturarak genel olmayan, o davaya özel bir Hukuk yaratır (kanun değil). Bu Hukuk başka bir Hakim tarafından Emsal Karar olarak alınabilir. Bu karara itiraz edilme hakkı vardır.

Boşluk Türleri

Kurul Dışı Boşluk (bilinçsiz);

Bir konu hakkında unutulan kural kavramı durumları için oluşan boşluk türüdür.

• Kanun boşluğu
• Örtülü boşluk (karar için yetersiz)

Bu durumlarda Hakim Hukuk yaratır.

Kural İçi Boşluk (bilinçli);

Bir konu hakkında bilinçli olarak bilerek bırakılan kural boşluğu kavramı için oluşan boşluk türüdür. Bu durumda Hakim taktir yetkisini kullanır.

Hukukta boşluk türleri iki ana başlık altında incelenir:

1. Kanun boşluğu

2. Hukuk boşluğu

Bir konuda, kanunda yani yazılı hukuk kurallarında (mevzu hukukta) somut olaya uygulanabilecek bir hükmün bulunmaması sonucu ortaya çıkan boşluk türüdür.

Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesine göre hakim, somut olayda karşılaştığı bir kanun boşluğunu örf ve adet hukukundaki hükümlerle doldurur. Eğer örf ve adet hukukunda da somut olaya uygulanabilecek bir kural yoksa hukuk boşluğu oluşur.

Kanun koyucu tarafından bilerek ve isteyerek bırakılan boşluktur. Kanunda, hukuki sorun için bir çözüm öngörülmüş fakat bu çözüm somut olaya doğrudan doğruya uygulanamadığı için hakim tarafından doldurulması istenen boşluk türüdür.

Hakim somut olayda karşılaştığı bir kural içi boşluğu takdir yetkisini kullanarak doldurur.

Hakim kendisine bir takdir yetkisi verilip verilmediğini kanun maddesinin yorumundan anlar.

Kanun koyucu tarafından istenmeden  ve bilinçsizce bırakılan boşluktur. Kanun koyucu bir konuda düzenleme yapmayı unutmuş ya da yeterli açıklıkta düzenleme yapamamış olabilir.

Kural dışı boşluğu iki başlık altında ele alabiliriz.

Hukuken çözüme varılması gereken bir hususta uygulanabilir hüküm  bulunmadığının açıkça görülebilmesi halinde ortaya çıkan boşluktur.

Kanunda bir hükmün bulunmasına rağmen, hükmün sözü ile ruhunun bağdaştırılmasının mümkün olmadığı hallerde veya var olan hükmün aynı değerde başka bir hükümle çalıştığı hallerde ortaya çıkan boşluktur.

Kanunda yani yazılı hukuk kurallarında (mevzu hukukta) ve örf ve adet hukukunda yani yazılı olmayan hukuk kurallarında bir konuda somut olaya uygulanabilecek bir hükmün bulunmaması halinde ortaya çıkan boşluk türüdür.

Pozitif hukukta somut olaya uygulanabilecek bir hüküm yoksa hukuk boşluğu oluşur.

Hakim, somut olayda karşılaştığı bir hukuk boşluğunu hukuk yaratarak doldurur.

Türk medeni kanunu'nun 1. maddesine göre hakim, kanunda somut olaya uygulanabilecek bir hüküm bulamazsa (kanun boşluğu oluşur) örf ve adet hukukuna bakar. Burada da somut olaya uygulanabilecek bir hüküm bulamazsa hukuk boşluğu oluşur. Bu durumda hakim kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse öyle karar verir.

Verilen bu karar başka hakimleri benzer veya aynı tipteki olaylar için bağlamadığı gibi kararı veren hakimi dahi bağlamaz.

Hakim genel ve soyut bir kural koymalıdır. Hukuk yaratırken kıyas yoluna başvurabilir. Kıyas yapabileceği benzer bir konuyu düzenleyen hüküm bulamazsa hukukun genel ilkelerinden yararlanır. O da olmazsa büsbütün orjinal bir kural koyar.

Kanun boşluğunun bulunduğu durumlarda hakim öncelikle örf ve adet hukukuna bakar. Örf ve adet kuralının bulunması halinde hukuk boşluğu ortaya çıkmamış  olacağındani hakimin hukuk yaratması da söz konusu olmayacaktır.

Hakimin hukuk yaratması özel hukuk için geçerlidir.