Bedelli Askerlik Kıdem Tazminatı Forum

yılında çıkan ilk bedelli askerlik kanununa ( sayılı kanun) göre “bedelli askerlik hükümlerinden yararlananların temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacaklarını” hükme bağlamıştır. Burada iş sözleşmesinin “kanundan kaynaklı olarak askıda kalması” ve işçinin iş görme borcunun, işverenin de ücret ödeme borcunun askıda kalması söz konusudur. Bu anlamıyla kıdem tazminatı bozucu yenilik doğuran bir hak olduğu için ve kanunen burada işçinin ücretsiz izinde sayılacağı hüküm altına alındığı için ve bu dönemde konuya ilişkin herhangi bir Yargıtay kararı olmadığından bedelli askerlik nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanılmayacağı yönünde ağırlıklı görüş bulunmaktaydı.  
      tarihinde yürürlüğe giren sayılı kanunun madde 9 da bedelli askerlik kanunu güncellemiştir.  Bu düzenlemeyle temel askerlik süresi bir ay olarak belirlenmiştir.  Dönemsel olarak belirlenecek askerlik bedelini peşin olarak ödeyen ve bir aylık temel askerlik hizmetini yerine getirenlerin askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılacakları belirtilmiştir. Bu kanunda önceki kanunu aksine  “askerlik hizmetini bedelli olarak yerine getirenlerin ücretsiz izinli sayılacağına dair” düzenleme bulunmamaktadır. Bu haliyle önceki kanunun aksine “işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı” görüşünün ağırlık kazanmasına yol açmıştır. 
      sayılı eski iş kanununun halen yürürlükte olan Madde’ sine göre işçinin iş sözleşmesinin “muvazzaf askerlik” hizmeti dolayısıyla feshedilmesi halinde, işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerekmektedir. Burada dikkat edilecek husus işçinin askerlik nedeniyle işten ayrılıp ayrılmadığıdır. Bedelli askerlik uygulamasında, işçi 1 gün bile olsa askere alınıyorsa kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Bunun dışındaki fiilen askerlik hizmeti yapmayan işçiler kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır. 
             Ayrıca Ankara BAM H.D nin vermiş olduğu gün ve / E, / K sayılı kararında bedelli askerli nedeniyle fesih halinde dahi kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği yönünde karar vermiştir.  
Muvazzaf askerlik ödevi dışında silahaltına alınanlar için sayılı iş kanunun “Askerlik ve Kanundan Doğan Çalışma” başlıklı 31 inci maddesinde düzenlenmiştir. 
sayılı iş kanunu Maddesi: – Muvazzaf askerlik ödevi dı¬şında manevra veya herhangi bir sebeple silah altına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleş¬mesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır.  İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün ekle¬nir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez. İş sözleşmesinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre için¬de işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde iş sözleşmesinin Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarıda yazılı süre içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz. 
Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdir¬de işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yü¬kümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.” 
Bu madde ile işverenlere askerden dönen ve eski işinde çalışmak isteyen işçiyi işe alma konusunda zorunluluk getirilmiştir.  
Özetle fiilen 1 gün bile askerli yapmış olması kaydıyla ister uzun dönem muvazzaf ister kısa dönem bedelli şeklinde yapılan askerlik nedeniyle iş akdi sona eren işçi kıdem tazminatına hak kazanır. İşçi eski işine dönmek isterse işveren o işçiyi işe almak zorundadır. Aksi halde işçiye 3 aylık ücreti tutarında tazminat ödemesi gerekmektedir. 
 

NEDENİYLE İŞTEN AYRILAN İŞÇİYİ

İŞE GERİ ALMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Anayasanın maddesinde; “Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir” denilmek suretiyle sözleşme serbestisi anayasal güvence altına alınmıştır. Bu anayasal esas ve borçlar hukuku alanındaki sözleşme özgürlüğü ilkesi ( sayılı Türk Borçlar Kanunu md. 26) iş hukukunda da geçerlidir. İşçiler ve işverenler kural olarak bir iş akdi yapıp yapmama, bu sözleşmeyi diledikleri kişi ile kurma ve ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilme ( sayılı Kanun md. 9/1) hakkına sahiptirler. Ancak iş hukukunda iş akdini kurma özgürlüğü bu hukuk dalının sosyal amacına uygun olarak işçileri koruma kaygısıyla önemli sınırlamalara tabi tutulmuştur.

İş hukukunda, sözleşme yapma özgürlüğüne ayrık durumlar olarak iş akdi yapılmak zorunda olanlar:

1. Engelli ve Eski Hükümlüler ( sayılı Kanun md. 30/1) ,

2. İşyerinden Malulen Ayrılanlar ( sayılı Kanun md. 30/5) ,

3. Askerlik ya da Yasal Ödev Nedeni ile İşten Ayrılanlar ( sayılı Kanun md. 31/4),

4. Toplu İşten Çıkarılanlar ( sayılı Kanun md. 29/6 ),

5. Hastalık Nedeniyle İşten Çıkarılan Gazeteciler ( sayılı Kanun md. 12/2 ),

6. İşçi Kuruluşları Yönetiminde Görev Alanlar ( sayılı Kanun md. 23/2 ),

7. Toplu İş Sözleşmesinden Doğan Akit Yapma Zorunluluğu: Toplu iş sözleşmelerine bazı hallerde iş akdi yapılması zorunluluğu getiren kurallar konabilir.  

Askerlik ve Kanundan doğan çalışma, sosyal tarafların çalışma özgürlüğünün sınırlarından biridir. Sözleşme yapma özgürlüğüne ayrık bir durum da sayılı Kanunun maddesinin 4. ve son fıkrasında yer alan muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılan işçilerin, işe geri alınmalarını düzenleyen hükümdür. Buna göre; “Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder ( sayılı Kanun md. 31/son).” Fıkra hükmünde kritiği yapılacak unsurlar;

a. İşçinin iş akdinin, askerlik nedeniyle sona ermesi,

b. İşçinin, askerliğin bitiminden sonra 2 ay içinde işverene başvurması,

c. İşçinin eski işi ya da benzeri işe boş yer varsa derhal yahut boşaldığı ilk anda alınması,

d. O andaki şartlarla işe geri alma ve

e. Aykırılığın yaptırımı olarak işçiye tazminat ödenmesi.

Yasanın “herhangi bir askeri ve kanuni ödev” biçimindeki deyiminden askerliğin ve yasal ödevin türü bakımından herhangi ayrıma gitmediği, bu yüzden de muvazzaf askerlik dışı (tatbikat vs. gibi) bir askeri ödev kadar muvazzaf askerliğinde madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanısındayız (Yargıtay’da muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işten ayrılanlara md. 31/4 hükümlerinin uygulanacağı görüşündedir. Bu konuda öğretide de görüş ayrılığı yoktur.  Yargıtay kararları için bkz. Yargıtay 9. H.D. , /, /; Yargıtay 9. H.D. , /).  Bedelli askerlikte de işçinin madde 31’den yararlanmasını engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır.  Bu ödevler nedeniyle iş akdinin işçi veya işveren tarafından feshedilmesi ya da sona eren sözleşmenin belirli veya belirsiz süreli olması tekrar işe alınmaya ilişkin hükmün uygulanmasına engel oluşturmaz.  Ayrıca muvazzaf askerlik nedeniyle işten ayrılan işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, kıdem tazminatını alıp almadığının da bir önemi bulunmamaktadır.

Madde 31/4 hükmü; askerlik hizmetinin sona ermesinden itibaren iki ay içinde başvuru yapılacağını ifade etmektedir. Doğaldır ki başvuru için askerlik görevinin yasal olarak sona ermesi gerekir. Akit, askerlik nedeni ile sona ermiş de olsa henüz anılan yasal askerliğin devam ettiği bir aşamada işçi yeniden işe alınmak üzere işverene başvursa da böyle bir başvuru işvereni bağlamaz.  İşyerinde çok sayıda boş kadro olsa bile bu tür başvurunun reddi işverenin tazminatla karşılaşmasını gerektirmez. Yasal ödevin bitimden itibaren başlayacağı öngörülen iki aylık süre 60 gün olarak algılanmalıdır. Hemen ifade edelim ki bu süre niteliği itibari ile “hak düşürücü süre” olup, durması veya kesilmesi, sonra yeniden işlemeye başlaması düşünülemez. Yasaca öngörülen iki aylık sürenin sözleşmeyle indirimi yahut işçinin peşinen bundan vazgeçmesi geçersizdir. Ancak iki aylık süreyi artıran bir anlaşmanın (işçi lehine olduğu dikkate alınırsa) tamamen geçerlilik taşıdığını düşünüyoruz. İşçi tarafından yapılacak istek/başvuru için herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Bununla birlikte ileride çıkabilecek uyuşmazlıklarda ispat kolaylığı sağlayacağı düşüncesi ile yazılı yapılması hatta iadeli taahhütlü posta yahut noter kanalıyla yapılması tavsiye edilir.  Başvuruya ilişkin uyuşmazlık hallerinde; başvurunun yapılıp yapılmadığı ve yapıldı ise zamanında yapılmış olduğu hususlarında ispat yükü doğal olarak işçilere aittir. Bu sebeple de belirtildiği gibi başvurunun noter kanalı ile ya da en azından iadeli taahhütlü posta yolu ile yapılması ispat hukuku açısından isabetli olacaktır. Belirtilmeli ki buradaki sözleşme yapma yükümlülüğü işveren için öngörülmüştür  işçi, eski işine eğer dönmek isterse dönecektir ve işçi için sözleşme yapma zorunluluğu söz konusu değildir.

Kanunda geçen boş yer deyiminin, işçinin yasal ödev/askerlik nedeniyle ayrıldığı eski işi veya ona denk, benzer bir başka işi anlattığını söyleyebiliriz. Nitekim bizzat yasa bunun işçinin “eski işi” veya onun “benzeri işler” olduğunu açıkça belirtmektedir. O halde bu tür özellik taşıyan bir yer boş değilse yani böyle bir alanda işçiye ihtiyaç yoksa işverenin ilgisiz bir departmandaki işçi ihtiyacını bu eski işçiyle giderilmesi gerektiği söylenemez.  Boş yer veya boşalacak yer, işçinin eski işiyle veya benzeri işle alakasız işlerde ise işverenin işçiyi yeniden işe alma yükümlülüğü yoktur. Başvuru anında boş yer yok ise, işçi, boş yer açılıncaya kadar beklediği süre için bir ücret de talep edemez (Yargıtay 9. H.D. , /).  Ancak işverene işçiyle akit yapma zorunluluğu yükleyecek boş yerin sadece başvuru anında yokluğu, işvereni sözleşme yapma yükümünden kurtaramayacak, ileride böyle bir boş yer oluştuğunda yine bu işçiyi öncelikle işe alma yükümü taşıyacaktır.  Aynı konumda birden fazla işçi alınacak ise işveren nesnel koşullara göre seçimini yapmalıdır.  Örneğin bir şirketin mali işler departmanında çalışan, finans eğitimi almış ve askerlik sonrası şirketine başvurup beklemede olan bir işçinin, şirketin o esnada bilgi işlem departmanında istihdam etmek üzere aldığı yazılım mühendisini gerekçe gösterip dava açması isabetli değildir. Zira yazılım mühendisliği, işçinin askerlik öncesinde istihdam edildiği pozisyon (finans uzmanlığı) olmadığı gibi benzer bir iş olarak da değerlendirilemez. 

İşveren, askerden dönen işçisini, “o andaki şartlarla” işe geri alır. Bu tabir, işçinin kazanılmış haklarının korunması yanında başvuru anındaki işyeri zorunluluklarının da dikkate alınacağını vurgulamaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, , E. /, K. /). “O andaki şartlarla” tabiri, işçinin işyerinden ayrı kaldığı süre içinde kabul edilen ve işe gireceği tarih itibari ile işyerinde uygulanmakta olan işçilik haklarından yoksun bırakılmamasını da ifade etmektedir. Bu tabirin, işçinin işten ayrıldığında uygulanmakta olan koşullara göre değil iş sözleşmesinin kurulacağı zamandaki koşullara göre yeniden işe alınacağını ifade ettiğini belirtebiliriz.

Kanun, koşulları oluştuğu halde iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen işverenin, eski işçisine üç aylık ücret tutarında bir tazminat ödemesini öngörmüştür. İşçinin işe alınmamakla yoksun kaldığı çıplak ücretin esas alınması gereken bu tazminatla, Kanun, hükme aykırılığa hukuki bir yaptırım getirmiştir. Bunun dışında işverenin dava edilerek iş sözleşmesinin, mahkemenin vereceği hükümle kurulabileceğini savunmak hukuken mümkün değildir. Böyle bir olanak toplu iş sözleşmeleriyle de öngörülemez.  Yine bu tazminata esas ücretin hangi andaki ücret olacağına gelince: yasanın sessiz geçtiği bu noktada işçinin askerlik veya yasal ödeve giderken en son aldığı ücretin baz alınacağını söylemek gerçekçi bir çözüm olmaz. Bize isabetli gözükeni, başvuru tarihindeki emsal işçilere ödenen ücretin bu istekliye de ödeneceği varsayılarak bu ücretin tazminata baz alınmasıdır.  Maddede işverenin iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmemesinin yaptırımı olarak sadece hukuki yaptırım düzenlenmiş (tazminat), (ayrıca) idari para cezası öngörülmemiştir.

1. İşveren Tarafından İşe Geri Alınmama

Durumunun İş Akdinin İşverence Feshi

Anlamına Gelmediği ve Bu Sebeple İş

Güvencesi Hükümlerinin Uygulanamayacağı

Daire               : Yargıtay 9. H.D.

Karar Tarihi      :

Esas-Karar No   : //

“ sayılı İş Kanununun maddesindeki düzenleme, aynı yasanın 18 ve devamı maddelerinde feshin geçersizliği ve işe iadeyi kapsayan iş güvencesi sağlamamaktadır. Zira 18 ve devamı maddelerdeki iş güvencesi hükümleri, işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi hallerinde uygulanmaktadır. Askerlik sonrası işe alınmama halinde, askı hali ve somut olayda işveren tarafından bu yönde bir kabul de bulunmadığından, işveren tarafından gerçekleştirilen bir fesih işleminden söz edilemez. Çünkü iş sözleşmesi askerlik nedeni ile işçi tarafından daha önce sona erdirilmiştir. Yukarda belirtilen sayılı İş Kanunu'nun maddesi, işverene askerlik sonrası işçiyi işe alma konusunda bir yükümlülük getirmiş ve başlatılmaması halinde cezai yaptırım olarak tazminat ödenmesini öngörmüştür. Bu yükümlülük ve yaptırım, askerlik sonrası işe alınmayan işçinin, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği anlamına gelmemektedir.”

2. Tazminat Zamanaşımının 10 Yıl Olduğu

Daire               : Yargıtay 9. H.D.

Karar Tarihi      :

Esas-Karar No   : //

“Zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet akdinin feshedildiği tarihtir. Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. Keza tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötü niyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, maddi ve manevi tazminat, belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri 10 yıllık zamanaşımına tabidir. İşçi ücretinin 5 yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu İş Kanununda açıkça belirtilmiştir.”

Aynı Yöndeki Diğer Kararlar: Yargıtay 9. H.D. , /, /; Yargıtay 9. H.D. , /, /; Yargıtay 9. H.D. , /, /; Yargıtay 9. H.D. , /, /

3. Muvazzaf Askerlik Hizmeti Nedeniyle İşten

Ayrılanların da Md. 31/4 Hükümlerine Tabi Olacağı ve

İşe Almama Tazminatına Hak Kazanabilecekleri

Daire               : Yargıtay 9. H.D.

Karar Tarihi      :

Esas-Karar No   : //

“Dairemizin istikrar kazanmış kararlarında da belirtildiği üzere muvazzaf askerlik hizmeti nedeni ile işten kendisi ayrılan işçinin, İş Kanununun 31/son maddesindeki koşulların varlığı halinde 3 aylık ücreti tutarında tazminata hak kazanacağı yasa gereğidir.”  

Aynı Yöndeki Diğer Kararlar: Yargıtay 9. H.D. , /, /